指导还是法源:论判例在民法上的地位

　　[摘 要]我国部分学者看到最高人民法院确立的“案例”指导制度对法院审判工作有一定作用，误认为在我国可以建立英美法系民事法律渊源意义上的判例法制度。文章首先分析了判例与判例法的确立、成因、功能，然后从立法与司法分立原則的限制、我国法律传统的影响和法律移植过程中的曲解等方面阐述了判例法制度与“案例”指导制度的本质区别，最后认为“案例”指导制度在民法法典化过程中可能起到非法源性的补充作用。
　　[关键词]判例法；“案例”指导制度；民事法律渊源
　　[作者简介]张泽吾，西南政法大学民商法学院博士研究生，重庆 400031
　　[中图分类号]D923　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2010)02-0140-06
　　
　　为了加强对下级人民法院的业务指导，我国最高人民法院每年都会公布一些典型案例。长期以来，这些案例在下级人民法院的审案过程中实际上起到了一定的指导作用。为此，不少学者认为这种以案例形式出现的判例实际上已成为法律渊源上的判例法，我国可以依据英美法系的判例法制度来构建我国的相关制度。事实上，这种简单的功能比拟仅对“案例”指导制度在我国所起的作用进行形式上的类型化思考，忽略了判例法制度形成的原因与背景。“案例”指导制度能否成为民事法律渊源意义上的判例法制度?要厘清这个问题，需要对判例法的形成、功能及我国“案例”指导制度的具体实践、功用作细致的比较与分析。本文拟循此思路，对此作正本清源的探析。
　　
　　一、判例和判例法的确立
　　
　　(一)判例的确立
　　民法生活包罗万象，不断涌现出许多新的问题。在解决新问题的过程中，解决这些纠纷的司法裁判往往为裁判在后的同类案件提供了一个可以参照的素材。法院在处理在先案件中所作出的判决，在发生法律效力之后，就会成为在后判决的先例，这就是法律意义上的判例。结合裁判主体所期待的效力来分析，判例就是高阶法院处理在先案例的裁决，对于在后的同类案件中具有一定的约束力。这个过程，是一个追求司法裁决统一的过程。但必须注意的是，并不是所有的案件都能成为判例，英美法系就是如此。按照英美法系学者的观点，如果一个案例具有了规范性面相，那么它就是哈特意义上的一个承认规则”。大陆法系对判例则有不同认识。在大陆法系看来，这种判决很难被承认为一个具有一般性法源地位的判例。
　　
　　(二)判例法的确立
　　判例在英美法系国家被作为一种主要的法律渊源，依判例形成的系统化的判例法制度也主要存在于英美法系国家之中。在英美法系国家，判例法一般是指高级法院(包括最高法院和上诉法院)的判决中确立的法律原则或规则。可以说，它是法官在司法实践中通过对先例的分析、归纳和解释，从在先案例中归纳和抽象出来的能作为解决在后同类案件的法律规范。
　　判例法制度最早产生于中世纪的英国。目前，美国是最典型的判例法国家。美国法院对判例的态度非常灵活。如果先例适合于眼下的案例，那么法院就会遵循先例；如果先例不适合眼下的案例，那么法院可以拒绝适用先例，或者另行确立一个新的法律原则而推翻原来的判例。
　　
　　(三)判例何以成法
　　在英美法上，判例的形成是需要一个过程的。一个案例如果太过抽象，或只有对事实部分引用的法律规则演绎推理是不可能成为判例的；但案例也不能太过具体，肯定需要一些比较抽象的东西，如果没有一些共性的、普遍性的东西，后来者就无法参照。此外，还必须要有一定的制度，能够把案例遴选出来使之成为判例。而在大陆法系国家，这种遴选制度是缺失的。在英美法系国家，当判决成为先例之日，就是它获得权威之时。判例制度也就在这种先例的积累运用中成为法源意义上的判例法。大陆法系国家虽然没有真正意义上的判例法，但在某些方面也承认这种权威，只不过这种承认不同于英美法系国家在案件中的积极参照，而是在案件通过现有的三段论推理不能给予合理解释时，需要向之前法官的创造性智慧劳动致敬的过程。在这种意义上，这是一种“特殊权威”。
　　大陆法系国家，包括中国在内，在进行民事司法裁判的时候不仅需要考虑诉讼公正，也要兼顾诉讼经济。参考之前的案件先例就包含节约劳动和工作合理化因素在内：法律已经在某一诉讼中得到解释，当法官面临同一法律文件重复解释的时候，不仅会参考自己以前做过的类似工作，也会参考其他法官作出的解释。这种参考被引用的次数越多，即使没有明确的现有法律支持，也会对法官们产生越大的拘束力，使之认为先前作出的裁决判定”已经深思熟虑。这样，如果法官、律师在不同观点中进行了普遍性趋同的选择，那么就可以认为这种解决方案是令人满意的。换言之，如果法官明白参考先例的必要性，使判例具有固定性，那么实际上也就给了法律关系必要的安定性。一般而言，最高法院本身也会尊重下级法院的这些“懒惰”，作出意见相反的判例是极其罕见的。这样，由于案件解决方法的重复，或者由于作出判决法院的权威，法院将来以同样方式来解决问题的可能性就变得非常之大。在理论上，这种习惯是基于法官对裁判决定说明理由的义务：判决理由中必须表达对法律规则的解释，而只要随后的法官不能在案件论述推理中将前者的立论推翻，那么就应沿用之前的这种案件确立的推理制度和体现出来的法理精神。同样缘系大陆法系的我国台湾地区的判例数量“取舍严谨，难能而可贵”，其“最高法院””判例虽无法律上的拘束力，但事实上多为下级法院所遵从，其原因也在于此。
　　在司法实践中，这种“特殊权威”赋予了判例一定的拘束力，使得判例(具体表现形式为最高人民法院发布的典型案例，针对具体案件作出的批复等)在中国，特别是当下的中国对下级法院裁判类似案件具有一定的强制力。一部分倾向中国不加节制地吸纳外国法律精华的学者也就欣喜地发现：中国具备将判例作为法律渊源的实践基础，典型案例的拘束力表明了其外化为判例法制度的可能性，虽然“案例”指导制度还不能完全满足他们对于解决具体案件的说理要求。从实证的角度来看，判例的运用在任何一个国家的司法过程中都必然存在。因此，中国的“案例”指导制度是否就是，或可能形成类似英美法系一样的判例制度?这需要对该制度的成因与功能作深入剖析。
　　
　　二、我国“案例”指导制度的成因与功能
　　
　　(一)成因
　　最高人民法院自1985年6月起创刊《最高人民法院公报》以来，公布了各种典型案件以对下级法院的审判工作进行指导。1999年出台的《人民法院五年改革纲要》第14条明确规定：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”最高法院公布这些典型案例，初衷并不是要求下级人民法院严格按照其已公布案例的原则来审理实践中的具体案件，其主要目的首