行政法语境下的流动人口受教育权保障

　　摘 要：当流动人口成为不断庞大的群体时，其受教育权的实现需要依赖政府的行政职能予以保障，我国制定了一系列与受教育权有关的教育管理法律法规，试图对政府行为予以规范以实现公民基本权利的维护。从现有的法律制度安排而言，与流动人口受教育权有关的行政法律制度从主体权力的划分、责任的承担到行政经费的财政支持等诸多方面均有所欠缺，不能很好地解决跨区域的人口流动教育问题。行政给付作为一种二次分配手段可以成为地域界限的突破口，在既定制度的范围内，对流动人口教育问题进行一定程度的改善。
　　关 键 词：流动人口；受教育权；行政法；行政给付
　　中图分类号：Ｄ９１２．１ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００７－８２０７（２０１１）０９－００９２－０５
　　收稿日期：２０１１－０７－０５
　　作者简介：顾益民（１９７６—），男，江苏南通人，复旦大学法学院博士研究生，研究方向为国际法学；张慧洁（１９５８—），女，辽宁沈阳人，复旦大学高等教育研究院教授，研究方向为教育政策。
　　基金项目：本文系国家人文社科基金“二战以来各国徙迁人口教育保护政策”的阶段性成果，项目编号：０９ＶＪＡ８２０００８。
　　一般地说，对于公民基本人权中的一些部分来讲，只要国家和他人不加干涉，它们就能由法定形式转为现实。而另一些部分则恰恰相反，它们的实现过程始终与国家的积极作为联系在一起，［１］（ｐ７２）受教育权应当属于后者，它的实现需要公权力主动介入而不是消极不作为。有学者指出，我们“都不应该承认公民享有拒绝接受基础教育的自由。为了保证基础教育的可靠性，政府有义务为公民接受基础教育提供各种便利条件。”［２］（ｐ９８）保持社会良性发展是政府的重要职责之一，社会发展的基石在于每个人都有权利获得发展的机会，发展权在法律体系中的重要性和延伸程度涉及到一国持续性国力的动力来源。①首先，它是直接从宪法所规定的国家责任中推导出来的权利。［３］（ｐ９８）其次，受教育权作为基本权利是由公民基于国家基本法享有的，并应当获得法律保障的基本权利，国家强制力的作用对象直接从国家管理机器之外回归管理机器本身。公法权利和公权力是性质不同的两种法权。公法权利是公民或法人所享有的，针对公权力机关或其他公法人的权利。而公权力是公共权力机构的一种职权，其是一种权限，同时也是一种职责。与公法权利相对应的另一个概念是私法权利，公法权利和私法权利的享有主体都是作为私人的自然人和法人。所不同的是公法权利的规范基础是公法，义务主体是公权力机关或其他公法人。［４］第三，受教育权在行政法上的主要功能侧重于对国家管理部门设置义务，其义务内容最显著地表现在如何保障权利主体实现受教育权，通过确权、授权、限权和制裁等法律手段对权利主体和行政权力主体的行为给予规范调整，尤其是行政管理部门应当作为首要规制对象。“我们认为没有公法权利的法制是不可想象的。”［５］（ｐ１１１）国家行为最直接的方式就是通过行政体系作为或不作为，行政的高效率往往作为国家管理的首选，受教育权的保障需要行政积极介入，因此，这一权利的实现要求行政积极行为多于消极不作为。受教育权作为一项公法权利具有公法上的规定性又具有私权属性，个体权利的先在性为公权力的行使提出了要求并设定了界限，尤其是保障功能对管制功能的超越，以个体权利的实现为目的归依。行政法在受教育权问题上首先在于确认权利的存在；其次基于确权规定行政管理部门的总括性义务；再次便是基于总括性义务将具体的行政作为与不作为要求规定于与受教育权相关的行政法律法规中；最后行政法对上述行政作为与不作为设置法律责任。
　　一、责任重心下移的现有行政法结构
　　有时国家管理会出现反应迟钝，行动迟缓，跟不上经济、社会发展节奏；国家权力运作过程经常出现梗塞，机制更新缓慢；国家管理的越位、错位、缺位或者不到位的现象，流动人口受教育权的行政规制在一定程度上陷入了这种困顿。
　　（一）对基层行政行为的高度依赖
　　《中共中央国务院关于深化教育改革全面推进素质教育的决定》中指出：“全面推进素质教育， 根本上要靠法治、靠制度保障。”然而，流动人口的受教育权问题涉及到多方面，我国的地区发展不平衡，各地对教育的投入及重视程度也不同，在行政立法层面就表现出中央向地方授权立法的现象。从行政权力主体向下授权的角度，对与流动人口受教育权相关的行政行为的实施权限都做出了总体安排，呈现出中央政府统筹规划，省级政府授权立法和县级政府具体实施的垂直行政权力划分格局。中央政府和省级政府在流动人口受教育权的行政法律体系中，享有立法权和实施抽象行政行为的权力，而将与受教育权保障有直接关联的具体行政行为实施部分转移给了基层行政机关，尤其以县级政府为甚，这些具体行政行为的内容包括教育经费保障和均衡、②流动学生入学保障，［６］等等。从上述立法的条文看，行政主体都规定了“县级以上地方政府”其中应当包含了县市和省级政府，然而，由于省级政府获得了立法授权，因此，县市等基层行政单位只能成为省级行政立法和抽象行政行为的执行者和最终直接责任人，所承担的财政压力和行政责任与其政治经济和法律地位不成比例，显然负担沉重。
　　（二）具体行政行为之缺陷
　　自１９９３年《中国教育改革和发展纲要》提出了转变政府职能，由对学校的直接行政管理转变为运用立法、拨款、规划、信息服务、政策指导和必要的行政手段进行宏观管理。在目前的教育行政管理中，特别倚重行政手段的使用，尤为集中于许可、指导和监督方面，流动人口受教育权需要通过这些行政行为的实施予以实现和保障。
　　⒈各自为政的自主办学许可。教育事务中取得行政许可的必要程序一般称为教育行政审批，③受教育权的取得和保障可能遇到的行政阻碍往往可能出现在审批阶段。由于户籍制度的限制，流动人口往往自主在所在地设立基础教育形式，如“农民工子弟小学”，其设立就需要所在地政府的批准。此类教育机构的设立应当依照《民办教育促进法》的规定，该法第１１条规定，举办民办学校由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。同样，依照《教师法》第１３条，中小学教师资格也由县级以上人民政府教育部门认定。从立法规定来看，受教育权实施保障的最低一级行政机构为县级政府教育行政主管部门，授权的位阶较低，已经将权力下放到了基层政府部门，从形式上看似乎方便了民办学校的设立，而实质上却因为自由裁量的原因造成了各自为政的局面。
　　⒉缺乏可靠性的行政指导行为。教育行政指导指教育行政机构在其所管辖事务的范围内，对于相对人运用建议、劝告等非强制性手段，获得相对人同意或协助，指导行政相对人作出或者不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。［７］（ｐ２５９）值得注意的是，教育行政指导行为具有非强制性的特点，相对人可以选择采纳或者拒绝，并没有法律拘束力的要求，所以是相对而言最为灵活的行政行为之一。然而，正是由于其非强制性的特征，使得行政指导行为的实施者忽略其法律责任，任意为之的几率增加。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第１条第２款第４项规定，公民、法人和其他社会组织对行政机关非强制性的行政指导行为不得提起诉讼。也有学者对行政指导行为的法律属性进行了解释，“一般说来，行政管理相对人对于行政指导，没有必须服从的义务。相对人认为行政指导合情合理，便服从之；反之，认为行政指导有悖于情理，也可以不服从，行政机关不得加以强制。”［８］（ｐ１９１）教育行政指导的强制力特别是针对受教育人的约束力更是有限，此类行政行为在义务教育中的适用空间应当非常有限。但是，指导行为的不可诉性又必须让我们意识到，一旦产生某种后果，行政相对人的法律救济手段是受到限制的，不能得到司法上的支持。