对《药品管理法》第七十九条法律适用问题的探讨 药品管理法第三十七
内江食品药品监督管理局 李 兰 陈志军
一、适用《药品管理法》第七十九条的两种情形
（一）对新开办的药品经营企业的适用。
《药品管理法》第十六条规定：“药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督管理部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证；
对认证合格的，发给认证证书。”本条规定使GSP认证工作具有了法律依据，是实施GSP的前提条件。按照《药品管理法实施条例》第十三条的规定，新开办的药品经营企业在取得《药品经营许可证》之日起30日内应当申请GSP认证，如果企业在规定时限内未申请认证，按照《药品管理法》第七十九条的规定，应该属于“未按照规定实施《药品经营质量管理规范》”的情形，应按该条规定给予处罚，在其第三档处罚中只规定了吊销《药品经营许可证》，而没有规定吊销《药品经营质量管理规范认证证书》。
这一点在《药品管理法实施条例》第六十三条也予以了明确的规定：“药品生产企业、药品经营企业有下列情形之一的，由药品监督管理部门依照《药品管理法》第七十九条的规定给予处罚：（一）…（二）开办药品经营企业，在国务院药品监督管理部门规定的时间内未通过《药品经营质量管理规范》认证，仍进行药品经营的。”
从上述角度来说，该条规定适用于对新开办的药品经营企业在规定时限内未实施GSP的处罚规定，也是该条文在字面上所能表达的意思。
（二）对认证合格经营企业的适用。
但《药品管理法》第七十九条在适用上并非只针对新开办的药品经营企业，对通过了GSP认证合格的企业，在取得了GSP认证证书后不符合GSP要求时，是否也适用？回答是肯定的。《认证管理办法》第四十条规定对认证合格的企业的监督检查包括跟踪检查、日常抽查和专项检查三种形式，第四十五条规定：“对监督检查中发现的不符合《药品经营质量管理规范》要求的认证合格企业，药品监督管理部门应按照《药品管理法》第七十九条的规定，要求限期予以纠正或者给予行政处罚。对其中严重违反或屡次违反《药品经营质量管理规范》规定的企业，其所在地省、自治区、直辖市药品监督管理部门应依法撤销其《药品经营质量管理规范认证证书》，并按本办法第三十七条规定予以公布。”所以，对认证合格的企业不按照规定实施GSP，《药品管理法》第七十九条依然是适用条款。另外，《药品经营许可证管理办法》第二十四条也规定：“对监督检查中发现有违反《药品经营质量管理规范》要求的经营企业，由发证机关责令限期进行整改。对违反《药品管理法》第16条规定，整改后仍不符合要求从事药品经营活动的，按《药品管理法》第79条规定处理”。
从以上这些法律、行政规章的规定可以看出，无论是新开办药品经营企业还是已经通过GSP认证的企业在不按照规定实施GSP规定时，《药品管理法》第七十九条都是最终适用条款，也是该条款的立法意图所在。
二、《药品管理法》第七十九条在实际运用中存在的问题和困惑
既然药品经营企业违反GSP规定应该按照《药品管理法》第七十九条的规定处罚，现在有必要对该条款进行一下具体的分析。《药品管理法》第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业、药物非临床安全性评价研究机构、药物临床试验机构未按照规定实施《药品生产质量管理规范》、《药品经营质量管理规范》、药物非临床研究质量管理规范、药物临床试验质量管理规范的，给予警告，责令限期改正；
逾期不改正的，责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款；
情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》和药物临床试验机构的资格。” 从上述规定可以看出，该条款是贯彻落实GSP认证制度的法律保障，其规定的行政处罚分三个层次，属于递进式的处罚模式，第二层次的处罚是在第一层次“警告，责令限期改正”的基础上，当事人仍未按照“责令限期改正”的要求改正时执行的。第三层次是对违法行为“情节严重的”当事人，可以直接由原发证部门吊销《药品经营许可证》而不必在前两个层次的处罚基础上作出。虽然《药品管理法》通过上述条款对违反GSP规定的企业作出了如何处罚的具体规定，使药监部门有法可依，但在该条款的具体适用时，也暴露出了一些问题。
（一）处罚规定过于笼统，可操作性不强。
作为对违反《药品生产质量管理规范》（GMP）、《药品经营质量管理规范》（GSP）、药物非临床研究质量管理规范（GLP）、药物临床试验质量管理规范（GCP）的统一处罚规定，在现阶段，药监部门主要涉及对违反GMP、GSP的处罚问题。在实际运用该条款时，出现了一些执行上的问题，在一般情节下如按照第一层次给予处罚就只能“给予警告，责令限期改正”，没有罚款的处罚，笔者在几年的执法实践中，如企业在违法时只给予警告而不罚款，企业不会引起足够的重视，很多都是敷衍了事，蒙混过关。当企业逾期不改正时，按照该条规定应该适用第二层次处罚：“责令停产、停业整顿，并处五千元以上二万元以下的罚款”，在该款中就明确规定了并处罚款的处罚，但在基层执法中就出现了执行上的问题了，对企业的地二层处罚是在第一层“给予警告，责令限期改正”而拒不整改或整改不到位的情况下作出的，因此不具备《行政处罚法》二十七条规定的从轻或减轻处罚的情形，不能适用从轻或减轻处罚，既不能处以五千元下限的罚款。药品生产企业和大型的药品经营企业规模大、资金势力雄厚，对五千元-2万元的罚款应该是能够承受的，但对于小型药品经营企业（如加盟连锁门店、独立零售药店），因其规模小、资金少、利润低，多属于经营者一家人经济收入的主要来源，即使按照五千元的下限罚款，这些经营企业是难以承受的，且容易产生过激行为，影响社会稳定。就算下达了处罚决定书，罚款能否执行也是很大的困难。如果没有《行政处罚法》二十七条规定的从轻或减轻处罚的情形，就不能按照低于五千元进行罚款，否则该行政处罚就属于违法。所以在上述情况下，五千元-二万元的罚款下限对小型药品经营企业来说，可操作性比较差，如低于五千元处罚，在无法定从轻或减轻处罚情况下又属于违法处罚，如对违法企业做出五千元罚款，但又不能有效的执行，这对于行政机关的执法权威、对国家法律法规的严肃性又是一个很大的挑战。
（二）对违反GSP规定的企业应该根据不同的情节进行处罚，现行法律规定未能细化规定。
《认证管理办法》第四十七条规定：“本办法第四十五条中‘严重违反’一词的含义，是指认证合格企业出现过违规经销假劣药品的问题，或者存在着3项以上（含3项）《GSP认证现场检查项目》中严重缺陷项目的问题。” 根据该办法第四十五条规定，对严重违反或屡次违反GSP规定的企业，药监部门应依法撤销GSP认证证书。对一般情节的违法行为，应该按照《药品管理法》第七十九条的第一层次给予处罚。
在国家GSP文件体系中，衡量药品经营企业行为是否符合GSP规范的标准有《药品经营质量管理规范》（以下简称《规范》）、《药品经营质量管理规范实施细则》（以下简称《细则》）和《GSP认证现场检查项目》（以下简称《项目》）。从理论上讲，只要存在违反《规范》或《细则》任何一个条款的行为，药品监管部门即可执行第一层次“警告”。但事实上，《规范》和《细则》规范的行为有些在药品流通中非常关键，而有些作用轻微，甚至有的条款规定纯属企业内部行为。
《药品经营质量管理规范认证管理办法》第四条规定：“国家食品药品监督管理局根据认证工作的要求，依照《药品经营质量管理规范》及其实施细则和本办法的规定，制定《GSP认证现场检查评定标准》、《GSP认证现场检查项目》和《GSP认证现场检查工作程序》。” 在GSP认证中，《项目》作为认证结果评定的根据，仅适用于GSP认证这项行政管理措施。但在实施行政处罚时，《项目》调整的行为关系不具有《规范》和《细则》同等的法律效力。企业未实施《项目》规定，并不视同未按规定实施《规范》，故不可因未实施《项目》规定而适用《药品管理法》第七十九条处理。在GSP认证中，把《项目》条款区分为关键项目和一般项目，只是便于认证结果评定的人为标准。
通过上面的规定可以看出，药品经营企业在实施GSP过程中，未执行有些条款将导致药品质量隐患、或扰乱药品流通秩序、或影响药学服务质量，对药品质量安全造成严重影响，这些情况在《项目》中被区分为关键项目。而有些条款虽然在执行上存在瑕疵，但对整个药品质量安全影响相对轻微，在《项目》中被区分为一般项目。在《药品管理法》第七十九条中只规定了“未按照规定实施”GSP情况下进行处罚，在没有具体细化违反GSP规定的种类、区分关键项目和一般项目的情况下，在实际运用中，执法人员一般按照违法行为造成的后果、未实施GSP的具体情节等情况予以认定，处罚上就存在尺度不一、主观性较大等问题。即使给予行政处罚，在违法行为并未达到“情节严重”的情况下，也只能给予第一层次“警告，责令限期改正”的处罚，这样就出现了一个处罚真空的问题，在没有达到第三层次处罚情节但其违法行为应该给予的处罚又超出了第一层次处罚，在没有法律依据的情况下，执法人员就会感到很茫然，既要对违法行为给予同违法情节相适应的处罚，又要严格依法办事，这就暴露出了法律规定在衔接上的问题，存在着不够细化，某些条款规定太原则性，操作性不强。
三、 不断完善《药品管理法》第七十九条，增加可操作性
既然《药品管理法》第七十九条是药品经营企业违反GSP时进行处罚的条款，法律效力也最高，但在实际运用该条款时，笔者建议，能否把药品生产企业和药品经营企业分开，分别按照不同的标准对处罚进行细化，因为二者在经营规模、资金、GMP和GSP标准、社会危害后果等方面存在着很大的差别，如果一味的将二者捆绑在一起，按同一标准来处罚，就会出现搞一刀切的现象。试想，对一个生产企业违反GMP和一家小药店违反GSP同样处以二万元的罚款，这对药店来说显然是不公平的。如在规定对药品生产企业违反GMP的处罚五千元下限不变的情况下，可否对药品经营企业违反GSP时分别按照情节严重程度、危害后果大小、区分经营企业规模，分别制定罚款幅度的层次，且不以五千元罚款为下限（具体幅度可根据实际情况确定，以能有效执行为前提），在企业违反GSP时，根据具体违法情节等情况，不以警告、责令改正的处罚为必要前提，可以直接给予罚款的处罚，因为在目前我国的药品监管实践中，由于药品从业人员素质参差不齐，光靠给予药品经营企业“警告，责令限期改正”的处罚，让其自觉去规范、改正，在很多情况下相当于是一纸空文，是难以达到罚款处罚的效果的，这样就会对违反GSP的药品经营企业产生很大的震慑，罚款金额降低、违反GSP规定就罚款的法律条款，就会增加法律的执行力和威慑力，促进企业不断完善和规范GSP。
