我国司法判例制度的探索、问题与完善

　　摘 要:我国没有正式建立司法判例制度,但有关判例制度的实践探索已经展开。在探索的过程中,存在着案例范围不清、效力不明、多元化案例指导模式弱化了指导实效以及行政性案例发展相对不足等问题。主要原因是案例与判例概念上的混同、案例指导制度缺乏整体定位以及没有充分重视行政判例的特殊价值。改进与完善之策在于实现从“案例”指导单轨制到“案例”指导与“判例”援用双轨制的转变,实行“二元案例指导”和“一元判例援用”模式,建立制定法依赖型判例为主导的判例制度,强化行政判例的创制和效力。
　　关键词:司法实践;判例制度;案例指导;“双轨制”;法官素质
　　中图分类号:D926.04 文献标志码:A 文章编号:1002-7408(2009)07-0085-04
　　
　　在我国,司法判例制度还没有正式建立,但有关判例制度的实践探索已经展开。对有关判例的实践探索进行梳理和探讨,事关我国现行法律渊源的范围、三大诉讼法律适用的依据等基本理论和制度的重新构建,因而具有重要的理论价值和实践意义。
　　
　　一、有关判例制度的实践探索
　　
　　自建国以来,学术界有关借鉴西方判例制度的探讨就没有停止过,判例在学术界是一个比较熟悉的语词。然而,该语词却很少出现在官方的正式文本中。就现有资料来看,判例一词只是在1956、1962年分别召开的司法审判工作会议上被提及。这两次会议强调:要注重编纂法典判例,经审定后发给各级法院比照援引。当时的司法审判活动基本上处于无法可依的状态,审判案件主要依据政策。“为了提高办案质量,在董必武同志的倡导下,从1955年起开展了总结审判经验的活动,主要通过收集、整理和研究大量案例总结经验,规范法院的审判活动。”[1]1962年3月,毛主席提出“没有法律不行,刑法、民法一定要搞,不仅要制定法律,还要编案例”。尤其为了巩固新生政权,在刑事案件的统一定罪量刑上,案例总结得相当系统,为统一刑法典的制定打下了基础。在一定程度上缓解了制定法不足和现实需要之间的紧张关系。法院总结案例正如总结其他工作经验一样,出发点没有本质的差别,但若从判例“法官造法”之实体要件而言,在无法可依的情况下,总结案例的过程事实上就是“造法”的过程,而“规范法院的审判活动”则是“所造之法”效力的自然表现。排除判例的形式要件,这一阶段的“案例总结”实践较之当前的“案例指导”制度则更加接近于判例制度本身。虽然“所造之法”很快被转化为成文法,“案例总结”客观上为日后建立案例指导制度积淀了一定的经验。
　　十一届三中全会后,法制建设恢复并加快建设速度,社会主义法律制度体系日益健全。但随着经济、社会的转型,成文法律制度的不适应性(包括技术上的适法困难)以及法官素质整体较低问题还是不可避免地暴露出来。为了应对这种不适应性和主体缺陷,官方不是使用“判例”,而是使用“案例”来予以消除。既然是案例,就不能名正言顺地说其有法律效力。由此,案例借鉴、案例指导制度应运而生。显然,所谓的“案例”时代构成了研究当下中国判例制度时无可争议的事实基础。起初为了实现“同种案件同种判决”这种朴素的公平观,最高人民法院早在1985年之前,就将一些典型案例作为一般文件下发,供各级法院参照执行 。这种做法实际上是通过类似于内部行政命令的方式进行的,一定程度上带有人治思维模式的特征。至1985年,最高人民法院创办《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)刊登典型案例。其法律依据是《法院组织法》第11条第1款的规定,案例指导被作为最高人民法院发挥审判监督职能的一种方式加以定位,在其相关文件中指出这些案例可供各级人民法院借鉴。在《公报》上发布的案例——各级人民法院(包括最高人民法院)已经审决的案件,经过上报或推荐,由最高人民法院公报编辑部整理成案例材料,经最高人民法院审判委员会讨论通过。在案例载体上,实现了从内部文件到公开刊物的转变;在发布程序上,实现了从无序到有序的转变。可以这么说,1985年开始以《公报》形式登载案例标志着我国案例指导制度的正式形成。
　　1992年,最高人民法院在继续定期出版《公报》的基础上,开始组织出版《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》。1995年6月,最高人民法院公报编辑部在《中华人民共和国最高人民法院公报全集》出版说明中如是说:“《公报》发布的案例,也是经最高人民法院审判委员会反复推敲、字斟句酌,从众多案件中精选出来的。每个案例都有详细的事实、判决理由和结果,蕴含了深刻的法律意义。它既不同于用做法制宣传的一般案例,也不同于学者们为说明某种观点而编撰出来的教学案例。它具有典型性、真实性、公正性和权威性特点,是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具,也是海内外人士研究中华人民共和国法律的珍贵资料。”为了加强审判指导与监督,最高人民法院各审判庭相继编辑、出版了各种审判参考、审判指导。2004年最高人民法院公报所载案例或裁判文书选登中加入“裁判摘要”。至2005年,最高法院与最高检联合编辑的《中国案例指导》出版。同时,对于最高人民法院自身的判决,最高院可以在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》和《公报》上公布“有重大影响的”和“具有典型意义、有一定指导作用的”最高人民法院裁判文书。案例指导制度得以不断完善。最高法院的主导、引领地位进一步得以凸现。案例的载体实现了由《公报》一元格局向《公报》、《人民法院案例选》等多元化格局转变,案例的公布形式实现了由仅是公布到编纂后公布的转变,案例编纂的部门法专业化、学术化色彩有日益增强的趋势。
　　除了最高人民法院及其审判庭的努力探索外,地方各级法院也积极加入其中。比较有代表性的有:河南省郑州市中原区人民法院的先例判决制度、四川省成都市中级人民法院的示范性案例制度、天津市高级人民法院关于在民商事审判中实行的判例指导制度等[2]。
　　
　　二、实践探索中存在的问题
　　
　　无疑,我国有关判例制度的实践探索取得了较大的成绩。最高人民法院成为案例的主要编纂创制主体,案例编纂日趋规范化、制度化,案例在统一法律适用、确认和发展现行法律方面发挥了重要作用。但是,在我国有关判例制度的实践探索中,也存在一些问题,需要进一步改进和完善。
　　1.“案例”的范围不清。作为一种探索性制度,运用案例不失为一种权宜之策,但其本身固有的一些缺陷会日益显现出来。案例一般是指用来说明某个问题的案件。基于运用目的不同就会有不同的案例。选取标准不同,就会形成不同的案例集合,案例本身没有质的规定性。判例和案例的区别在于,案例的范围要远大于判例,即使是经典案例,也不能将二者划等号。其“经典性”也可能来源于案情事实的特殊性。只有那些相对于现有规范、在实体上创制新规范的案例才能称其为判例。那些属于现有规范已经明确规定调整的案件,也有可能因其非常契合规范适用条件、最能说明问题而被选为经典案例。从历期《公报》上对‘案例’的英文译文也可见案例范围的模糊,(案例先后被译成“cases、leading cases、selected cases”)。与判例不同的是,“在这个原则下,我们在不同案例之间寻找的是案情上的一致性。但是,判例法之中的‘遵循先例’则完全相反,寻找的是‘法律规则’上的一致性,而不是案情上的一致性。”[3]
　　2.“案例”的效力不明。案例公布了,各级法院到底如何借鉴参考则不易把握。事实上容易陷入悖论:正式援用的话,与法律渊源以及诉讼法相违背;不援用的话,又似乎逆了最高法院的美意,难以体现出案例的“指导性”。案例的效力模糊在实践中是有危害的。例如,司法实践中曾发生“田永诉北京科技大学一案”虽然公布,但类似一个四川大学生因怀孕被开除学籍起诉而被法院以不属于受案范围为由驳回起诉的事实。[4]因此,案例的功效非常有限,只是起到矫正、限制以及统一各级法院对现有规范的理解。而且,对于《公报》所公布案例与其他方式所公布案例的地位究竟有何区别也是不甚明了的。这种状况形成的原因之一在于我国在公报案例时的指导思想存在局限。正如1999年《公报》改版致词中所提及的那样:“要以此为契机认真总结经验,积极向‘公报’推荐和编写能反映社会主义市场经济特点的典型案例,为提高审判人员素质和审判工作的质量,提供理论上和实践上的保障。”其仍然是站在法律适用者的立场上。“最高人民法院对于比较典型的、容易发生歧义的案件通过案例指导方式及时公布,为法官和社会公众提供事先指导,主要作用是要求法官从先例中借鉴解决同类问题的思维模式和方法,统一法律适用,保证相同或相似案件有相同的裁判结果;适当减少请示案件”。[5]而判例制度建立虽然是以法律适用为基础,但其本身已经超越法律适用层次,进入法律发展者的立场。入选案例的特征与判例特征相差甚远,即使对于那些创制了新规范的判例而言,仍然很难被直接适用。