从案例教学的角度分析代孕行为法律关系

　　[摘要]代孕行为是伴随着人类科学技术和社会发展而产生的，其在西方发达国家由来已久。近几年来，我国的代孕现象也日益增多。看似简单的一个代孕行为，其背后却隐藏着法律、道德、伦理以及社会秩序等多方面的问题。代孕行为是否合法？代孕行为所产生的生育权、婚姻家庭关系、继承权等方面的问题，都是我国法律目前还未解决的。本文将从代孕的概念及出现的原因，代孕行为引发的法律问题，代孕法律制度的立法构想三个方面分析，试图在公民的生育权和法律之间找到一个平衡。
　　一、代孕的概念和出现的原因
　　代孕是指将受精卵子植入孕母子宫，由孕母替代他人完成“十月怀胎一朝分娩”的过程，俗称“借腹生子”。妇女代孕时需植入他人的受精卵子，精子与卵子在人体外的结合，不涉及性关系，是人类辅助生殖技术的一种。简而言之就是代替他人怀孕生育，是指女性接受他人的委托，用人工生育的方式为委托人生育子女的行为。一般来说，代孕是分别用委托父母的精子和卵子通过体外结合，再将受精卵植入代孕者的子宫，从而孕育新生命的过程。
　　不孕症是客观存在的事实，世界卫生组织在20世纪80年代末对25个国家的33个研究中心组织了一次采用标准化诊断的不孕症夫妇调查，结果表明：发达国家有5%-8%的夫妇受到不孕症的影响，发展中国家一些地区不孕症的发病率可达30%，估计全世界不孕症的人数达到8000万。除此以外，女性由于疾病、子宫受挫等原因引起的不孕症，以及夫妻年龄过高不具有生育能力，这些人都需要人工生殖技术进行生育。由于不孕不育人口比例的扩大和人工生殖技术的不断完善，代孕的出现有一定的必然性和合理性.
　　二、代孕引发的法律问题
　　在我国，虽然代孕机构打着“安全合法”的幌子，但是目前在中国关于代孕的法律制度还是一片空白。只有卫生部在2001年2月20日颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》一部法规做了笼统的规定，且其对代孕持否定态度。代孕就意味着要无视很多人的正当权利，不利于人权的保护和社会的稳定。在现代科技的应用和金钱的交易下诞生的就不仅仅是一个鲜活的生命，伴随而来的更多的就是与我们的现行法律的尖锐冲突。
　　（一）代孕合同相对于合同法的争议
　　《中华人民共和国合同法》第二条明确规定了合同法的使用范围，即平等主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议，且有关身份关系的协议不适用。部分学者认为代孕契约虽然是人身关系的协议，不适合我国《合同法》，但是它也是平等主体之间的意思表示，只要符合民事法律行为的三要件，就应该受到民法的保护。有部分学者则否认代孕的合法性，认为婴儿以及代孕母亲的“腹”显然不是民法意义上的“物”，因此这种合同内容违法，合同无效。另一方面，反对者认为代孕合同中的标的是代母将自己的子宫和卵子出租于委托方，这侵犯了女性的身体权，视女性身体为商品，甚至认为代孕乃是将女性看做了生育机器，藐视女性的尊严，挑战男女平等。
　　（二）代孕行为所引起的婚姻继承法方面的问题
　　我国现行婚姻法和继承法把子女分为婚生子女、非婚生子女、继子女、养子女。对生子的母亲认定很明确，即以自然出生为标准，分娩者即为孩子的母亲。而代孕技术的运用使得代孕出生的孩子有遗传母亲、代孕母亲和养育母亲，究竟谁是孩子的母亲？这将会在实际操作中出现很多困难，如孩子的户口登记、出生登记、计划生育政策的解释，以及代孕生育权利的保护等方面都难以处理，造成了权利义务关系的混乱。
　　三、对代孕行为相关立法的构想
　　代孕本来是人们为人父母的一种美好愿望的实现方式，但是现实中的种种问题却给它的实现增加了很多的阻碍。笔者认为应从以下几个方面来调控和规范当今社会出现的代孕行为。
　　（一）代孕母亲和委托方的资格规范问题
　　1.对于代孕母亲资格的要求
　　就代孕母亲而言需要具有完全的民事行为能力，完全理解代孕的性质，完全自愿同意代孕。且须强调的是代孕母亲为已婚妇女的，代孕须征得丈夫的书面同意，在生理上和心理上健康，适合代孕的。
　　2.对于委托方资格的要求
　　就委托夫妻而言必须是合法夫妻，具有抚育代孕子女的能力。未婚男女、单亲家庭不享有该项权利。为了避免家庭伦理关系的混乱，需规定委托方的丈夫、妻子与代孕母亲不得是直系血亲或者三代以内的旁系血亲。
　　采取代孕方式是因妻子一方的生理原因不孕，且至少有一方提供配子。这样才能保证孩子与代孕双方的基因关系，有利于家庭的稳定和孩子的健康成长。对于那些夫妻双方均不能生育或者患有先天性的疾病，实施代孕所出生的孩子与双方均无基因关系，本质上与收养无异，这种情况则建议借助法律规定的收养制度来帮助他们实现拥有自己合法子女的愿望。
　　（二）代孕协议的法律规范问题
　　签订代孕协议是确定代孕双方权利与义务的主要途径。但是如何规范代孕协议的内容，对于保护双方的合法权利具有重要的意义。
　　1.形式要件
　　代孕协议应当是书面形式签订的，口头协议无效。为了能够确保代孕的严肃性、法定性，避免出现不必要的纠纷，代孕协议必须经国家卫生部门的核准登记。代孕双方非经法定程序不得擅自修改、变更或解除协议。
　　2.实质要件
　　对于代孕协议的内容规定要全面预见到各种情形。一般情况下，应该确认委托方自始对代孕子女享有监护权。但是应该确认代孕母亲在合理的期间放弃转让婴儿的权利。委托夫妻在任何情况下没有权利撤销合同，除非代孕母亲希望保留孩子。我国法律可以规定赋予代孕母亲后悔权，代孕母亲一旦实行了后悔权就应该履行赔偿义务。但是，若是委托方提供了精子和卵子，只是借用代孕母的子宫进行生产，在这种情况下从基因角度看代孕子女实质上是委托方的，由代孕方优先获取监护权实有不妥之处，等等。具体情况还需要立法机关以公平公正和最大利益化的原则进行细化。
　　（三）完善代孕法律制度及法律法规
　　1.应该确定代孕行为的非商业化原则 允许代孕的目的是为了尊重和保护人权，而不是为了谋取商业利润。可以采取有偿捐赠的方式，即委托方可以给代孕方一定的经济补偿，但是这必须是在国家相关监督管理机关的控制下进行的，严禁私人之间的买卖交易。
　　2.设立专门的登记监督机关进行管制 对于实施人工生殖技术的医疗机构应该采取严格的准入制度，同时可以规定在行政机关之下专门设立一个行政机构，进行审批和监督代孕协议的订立与履行以及实施人工生殖技术的医疗机构的设立与运作，从而更好的规范代孕市场，防止不法分子有空可钻。
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