中国主权财富基金海外投资法律风险防范研究

　　[摘 要] 中国主权财富基金（CIC）作为中国唯一一家受国务院直接领导的省部级企业颇受关注。自2007年成立以来，CIC屡屡对外投资却屡屡受挫，这其中的原因耐人寻味。细细分析不难发现，政治风险、商业风险、法律风险等各种不确定因素的存在是CIC投资失败的重要原因。本文以CIC海外投资为基本视角，通过对国有企业、CIC自身海外投资案例的分析，阐述海外投资法律风险的种类及特性。在此基础上详述CIC海外投资法律风险防范应当采取的措施，包括转变风险防范思路、建立风险分流机制以及完善CIC治理结构等。
　　[关键词] 主权财富基金；法律风险；分流法律风险；完善治理结构
　　[中图分类号] F832.5 D912.28 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2013）01-0001-06
　　投资发展轨迹理论{1}认为，当国家经济发展进入某一时期之后，其吸引外资的能力开始下降，对外直接投资显著增长，并且对外直接投资规模可能超过吸引外资的规模。很显然，经过30多年改革开放的中国，在现阶段已经进入了这样一个时期。这个时期是企业走出国门、实现资本利益增长的黄金时代，是提升中国国际影响力、增强综合国力的黄金时代。但是这个时代也是荆棘丛生、海外投资坎坷的时代。对于企业来说，海外投资可能面临的各种风险已经成为阻碍企业盈利、获取成功的巨大障碍。对于各类风险的防范问题已经摆在了国家和企业的面前，成为海外投资的重中之重。现阶段中国具有能力进行海外投资的主要包括有实力的民用企业以及国有企业{2}。作为中国唯一一家受国务院直接领导的部级国有企业{3}，中国主权财富基金（China Investment Corporation，以下简称CIC）因其治理结构特殊、海外投资资金数额庞大等原因，面临的风险更是成倍增加。如何面对海外投资风险，保障投资人利益，成为CIC实现盈利、跻身世界优秀财富基金行列的第一大难题。
　　CIC成立于2007年9月29日，是一家从事外汇资金管理业务的国有独资公司。2007年，由美国次贷危机引发的全球金融危机初见端倪，世界经济下行压力加大，西方国家金融体系脆弱，急需大笔资金注入救市，CIC正是借助于这场金融危机开始登上世界舞台，不断对外投资谋取利益。据不完全统计，仅2011年，CIC海外直接投资金额就高达28亿美元[1]。但是需要注意的是，由于自身原因和外部原因的共同制约{1}，CIC对外投资屡屡受挫。依据CIC2011年年报中披露的信息，2011年年度收益率为-4.3%，累计年化收益率也仅仅为3.8%，远远不能满足中投盈利的需要{2}。
　　CIC成立之后，公司的宗旨是“在可接受的风险范围内，努力实现股东利益最大化”。在中投公司成立之初，温家宝总理对中投公司的发展讲了三条原则：一是公司因为商业目的而设立，追求风险调整后的投资收益；二是公司以商业模式运作，自主决策，政府不加干预；三是公司在商业利益的前提下进行投资。这三条原则基本上诠释了中国主权基金的运作模式和发展方向。依据上述原则宗旨，CIC应当以商业运营为基本原则，在此基础上追求资本利益。CIC对外投资时应充分考虑可能面临的各种风险，如政治风险、法律风险、商业风险等。在很大程度上，投资的成败、资本利益获取的大小由风险决定，由认识风险、评估风险、规避风险的能力决定。在上述风险中，商业风险与法律风险密切相关，商业风险在一定程度上就是法律风险，或最终以法律风险的形式表现出来。通过对CIC历次海外投资成功经验和失败教训的总结归纳，找到符合CIC海外投资法律风险防范的基本途径，对于保障CIC海外投资利益至关重要。
　　一、法律风险的理解及分类
　　企业在经营过程中，经常会遭遇到各种不确定事件{3}，这些不确定事件的发生将对经营活动产生影响，降低企业的预期利益，这些不确定事件就是风险。依据对风险的基本理解，海外投资法律风险是指企业在进行海外投资{4}时，对国际法规条约或东道国法律认知不足或行为不慎而导致的违反法律规定、招致诉讼或导致投资失败，利益受损。根据法律风险产生根源的不同，可以将海外投资法律风险分为国家安全审查法律风险、反垄断规制法律风险、税收法律风险、劳工保护法律风险等{5}。CIC在海外投资的过程中无疑也面临着上述风险，在已经完成的投资中，因对上述法律风险预测、评估、规避不足等原因，CIC有诸多投资以失败告终，造成巨额亏损。因此，本文将以法律风险的防范为切入点，通过对各种法律风险的分析及案例剖析，阐述CIC海外投资面临的各种风险，以期能够提出相应的建议对策。
　　二、法律风险案例分析
　　（一）国家安全审查法律风险
　　虽然东道国政府对于外商投资的国家安全审查十分严厉{6}，但当今理论界与实务界对于到底何为国家安全尚无定论。“国家安全”一词最早见于美国报纸专栏作家李普曼的《美国外交政策》一书中，这个提法在二战之后才逐渐流行起来[2]。对于国家安全的确切含义，学者持有不同意见{7}，这些意见五花八门，无法准确地揭示国家安全的真正含义。由于国家安全含义的模糊性，世界许多国家往往笼统地适用国家安全审查来限制外商对本国关键领域的投资，以期最大程度地加强政府对外商投资的审查权力，保护本国经济免遭可能的侵犯。具体到主权财富基金，世界许多国家，尤其是西方国家往往对其采取谨慎的态度，如美国、德国、日本等国家对主权财富基金的投资审查异常严厉，其中以美国最为典型，已经形成了一整套海外投资资格审查机制。
　　美国的国家安全审查机制主要包括《2007年外国投资和国家安全法案》（FINSA）、《埃克森—弗罗里奥修正案》{1}、《外国人合并、收购和接管的规定》、《国家紧急经济权利法》、《行政命令第11858号》等。美国外国投资委员会（CFIUS{2}）、国会和总统是美国国家安全审查三大权力机构。CFIUS主要负责“国家安全”的认定和向总统报告、建议等；国会负责对国家安全审查的监督；总统具有国家安全审查的最后决定权。三大权力机构依据上述法案分工负责，互相配合，合理地展开审查工作{3}。应该说，通过上述法案的规定以及三大权力机构的协力配合，可能危害美国国家安全的海外投资均得到了控制，保证了海外企业的投资不会触犯国家的核心利益。但是正如前文所述，由于理论和实践范围内对于何为国家安全均无定论，各国对此一般享有极大的自由裁量权，美国更是如此。这对于CIC投资美国是十分不利的，尤其是CIC本身极具主权色彩，其投资容易被理解成国家政府行为，而非单纯商业行为。