软法之软：中英美日大学章程比较研究

　　摘 要：英美大学章程源于特许状或由当地州政府的批准，由大学董事会根据大学设立的特许状、国家或地方政府颁布的教育法律法规而制定，其法律效力一般源自联邦或州立法。中日大学章程由大学制定，相形之下，英美大学章程比中日大学章程“硬”一些，体现在后者的法律责任环节规定比前者少，缺乏国家强制力制裁，仅仅约束本章程相关的行为主体，约束的方式也是自律行为，争议的裁决也是本校的最高机关，而非国家司法机关，所以大学章程具有软法的属性。
　　关键词：大学章程；效力；软法；比较
　　中图分类号：G647.1 文献标识码：A 文章编号：2095-7394（2016）03-0085-06
　　大学章程在普通法系中一般叫做Ordinance，即地方性法规或 Statutes。从词源和语义学的角度来看，Statute暗含有州、地方、行政区域范围的意味，也称作 Bylaws、 Charter和 Legislation。大学章程是英国大学内部的规章制度。《牛津英语字典》（Oxford English Dictionary）解释称Bylaws是古斯堪的那维亚语，首次出现在丹麦法律中，尽管启用最早，其意思也不很明确。在瑞典语中，By是“村庄”的意思，后来其意思可能被遗忘甚至被杜撰了，但是从现代英语词汇学、语义意义上看，前缀by包含有附属的意义。 Charter的汉语准确译法是“特许状”，特指王室或政府当局正式承认接受者行使特权的权利，也被视作一种契约，具有鲜明的自治含义，Charter的词义后来扩展为“宪章”之意。Charter和Statutes是大学成立、法人资格、官方立法和自治权的法律渊源。在日文中“憲章”是对重要而根本的事情的协定，特别指关于基本方针、实施策略等的宣言书或协约，是宗旨和使命的宣言书，[1] 如东京大学宪章中规定，东京大学“通过教育、研究为世界和平和人类福祉作出贡献”，[2] 明确规定了东京大学的办学指针。在汉语中，章程是指“政党、社会团体制定的章程，是规定本组织内部关系的规范性文件。企业事业单位根据业务需要制定的章程，是具有组织规程或办事条例等性质的规定”。[3] 基于此，大学章程应视为大学这一特殊社会组织所制定的协调和管理组织内部关系的规范性文件，而不是国家机关制定的具有法律效力的章程。
　　“软法”一词是国际法院首位英国法官麦克耐尔爵士所首创。罗豪才认为软法事实上能有效约束人们行动；[4] Linch Senden认为软法具有直接或间接的法律效果；[5] Richard L Williamson认为软法文件，包括条约的附属文本，并不具有强制约束力；[6] Linda Senden认为软法是载于文书的行文规范，无拘束力，但旨在产生实际效果；Brochardt认为软法是行为规则，不靠强制力实施，无法的拘束力，但起草者希望其有法的意义，而实际情况也是如此；Thurer认为软法的拘束力比政策强，比严格的法小，即没有法的拘束力，与法相近。总而言之，软法的法律性质就是其强制力不强，但是对规范人们的行为或有一定的效力。无论在制定主体和效力方面，软法与硬法相比都逊色一筹。大学章程的软法属性除了体现在约束力不强外，还体现在制定主体和效力来源等方面。本文在分析中英美日几所大学章程的基础上，剖析其制定主体和程序、效力来源、争议裁决的主体等方面的软法属性。
　　一、 制定主体的属性
　　制定软法的主体一般不是国家立法机关，而是行业协会、学校等社会自治组织，具有非国家性的特点。[7]英美大学章程源自皇家特许状，内容包括准予大学成立、赋予大学特许法人地位、确认大学质量保证能力、授予高等教育机构大学资格、建立大学内部法人治理架构以及规范大学法人制度安排。[8]英国皇家特许状在历史悠久的大学治理中起到了建章立制的作用，因为特许状授予权本身即为一项皇家特权（Royal Prerogative），英国大学章程制定后必须呈交女皇陛下会同枢密院审核，获得批准或修订之后才能生效。牛津大学从早期教皇特许、到1571年牛津和剑桥两所大学的成立法案（Act）对其法人地位的确认、再到1636 年查理士一世的皇家特许状（the Great Charter）对大学权力的强化与分配，再到2002年“女王会同枢密院”（Queen-in-Council）审议批准的新章程生效，无不体现出社会政府与大学之间权力的博弈。《剑桥大学章程》、《牛津大学章程》均由英国国会立法通过。牛津大学章程规定“牛津大学有权开展任何法律允许的、且是为实现目标而视为是必要或需要的活动。”伦敦大学《1900年章程》的法律依据的是《1898 年伦敦大学法》（University of London Act，1898），《2008 年章程》依据的是《1994 年伦敦大学法》（University of London Act，1994）。
　　皇家特许状以皇室的名义规定“伯明翰大学大学自建立起，即以该大学的名称永久存续，并拥有完整的权利和能力，可以此名称起诉或被诉，并承担、坚持和作为所有其他的合法行为”。可见，特许状赋予大学自治权，限制政府肆意改变大学的权利义务范围和性质的能力。英国高等教育法专家D. J. Farrington认为，英国政府可以修改特许状的三个条件为：明确地保留了修改特许状的权力；该法人已经处于瘫痪或半瘫痪状态；法人同意修改特许状。[9]可见皇家特许状极大影响大学的地位和权利稳定性，有特许状的大学地位和权利更为稳定，因为特许状既是一种授权书（a grant of rights），也是权利宣言（declaration of rights），是国王与大学之间的契约，特许状一经发出就将产生法律效力，无特定程序特许状无法收回，有利于大学的地位和权力的稳定性。
　　尽管如此，给予特许状的英国大学章程依然属于属于附属立法（Bylaws）、次要法规、附则或细则，和Legislation一样，Bylaws侧重表示大学的内部规章。从构词的角度，By的意思是something that is by something else is beside it and close to it，寓意是大学章程仅次于（close to）法律，与自治机构的立法一样，只要不与议会立法及委任立法冲突，也具有正式的法律效力，但其名字就已经清楚表明了其软法的属性。