案例指导的激励方式：从推荐到适用

　　内容摘要：以往的犯罪论体系之争因缺乏明确的标准意识而基本上停留在为争论而争论的状态。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡使得犯罪论体系问题糅合了刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论，且将分别属于刑法学价值论、刑法学方法论和刑法学本体论的人权性标准、构造性标准和统领性标准作为甄别犯罪论体系的三个标准。其中，人权性标准得自罪刑法定原则时代刑法价值的应然立场；构造性标准得自传统四要件体系的危害和三阶层体系的不足；统领性标准则得自犯罪论体系对刑法学犯罪论本体问题的纵深展开。而正是人权性标准、构造性标准和统领性标准在层层决定和反向强化之中烘托出实质二阶层体系的相对优势或更为可取性。但是，关注《实质犯罪论》中犯罪论体系甄别标准问题的意义，或许大于其所提倡的实质二阶层体系本身。《实质犯罪论》对实质二阶层体系的提倡指明了中国刑法学研究范式转型的意义与方向。
　　关键词：犯罪论体系 实质犯罪论 人权性 构造性 统领性
　　在全面推进依法治国的过程中，司法领域中的问题受到了越来越多的重视。在中国复杂的转型社会背景下，同案不同判被认为是影响司法公正和权威的重要原因，严格司法、统一法律适用就成为司法领域中急需解决的问题，案例指导制度由此也在千呼万唤中开始正式运作。从对该制度的热切倡导，到正式运作之后的细致分析，都体现了理论界和实务界对案例指导制度的关切。但是，强烈的关注并不当然地转化为良好的实践效果。案例指导制度在司法实践中遭到了“冷遇”。实践调查表明，众多法官对指导性案例的重要性给予了充分肯定，但是，其在审判活动中却很少关注指导性案例，不仅对指导性案例的效力有着差异理解，而且很少能够将指导性案例作为裁判的指引和参考，几乎没有直接将指导性案例或者其裁判要点作为说理理由的案件。〔1 〕质言之，案例指导制度所追求的“统一法律适用”的效果并没有很好地体现在司法实践之中。
　　对于造成此种情况的原因，可以从多个视角进行分析。例如案例指导制度处于初创阶段，很多配套规定和制度并不完善，最高人民法院和地方法院在如何发挥指导性案例的作用方面也缺少经验，等等。其中，案例指导制度中缺乏有效的激励机制是重要原因。在应然层面上，案例指导制度具有重要的实践价值，包括弥补制定法的不足；统一司法尺度，避免“同案不同判”；规范法官自由裁量权的行使，促进司法公正；总结司法经验，提高审判水平；提高审判效率，节约司法资源；消除当事人的不满情绪等方面。〔2 〕要将应然价值转化为实然效果，必须依靠相应的激励机制，使得地方各级法院的法官有动力去了解、研习和适用指导性案例，做到“要用”、“敢用”和“会用”。
　　也许目前案例指导制度更多地将注意力放在目标设定之中，在一定程度上忽视了如何有效激励法官的问题，这也将成为继续完善该制度时需要着重解决的基础问题。在《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》（即“四五改革纲要”）中，对于案例指导的直接规定表述为：“改革和完善指导性案例的筛选、评估和发布机制。”这里并没有明确提及要完善指导性案例的“适用”机制，从这个意义上说，如何激励法官积极参照和适用指导性案例，在一定程度上被忽略了。这一情况对于发挥案例指导的实践效果来说，无疑是十分令人遗憾的。当然，“四五改革纲要”作此种表述，也可能是因为对如何激励法官适用指导性案例尚未发现有效途径。
　　根据2010年年底《最高人民法院关于案例指导工作的规定》以及2015年6月2日《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》，案例指导的整体运作过程包括指导性案例的推荐、遴选和适用三个阶段。其中，有资格推荐指导性案例的包括最高人民法院各业务庭、地方高级人民法院以及社会相关群体等。从已有的指导性案例来源来看，地方高级人民法院的推荐占据了绝大多数，即使是最高人民法院审结的案例，一般也都经过了地方高级人民法院的审理。可以说，地方高级人民法院是目前推荐指导性案例的主要主体，其推荐的效果在很大程度上决定了指导性案例的质量水平。指导性案例的遴选主要由最高人民法院进行，其最终效果则基本取决于法官个体在审判活动中对指导性案例的参照。《关于案例指导工作的规定》第7条明确，在审判类似案件时，法官应当参照指导性案例。可以说，法官个体的参照是适用指导性案例的表现形式，也是案例指导制度实践作用的最终落脚点。最高人民法院在推动案例指导制度方面，不仅通过多种形式进行宣传，还不断遴选和发布多个指导性案例。相应地，指导性案例的起点（推荐）和终点（适用），就需要更加细致和全面的分析，以此为标准，我们可以从地方高级人民法院和主审法官个体两个层面展开，探索相关激励机制的现状及其完善措施。
　　一、地方高级人民法院对推荐指导性案例的正式规定及其缺陷
　　案例指导制度并非凭空设立，在借鉴两大法系判例制度的基础上，很多地方法院已经开始了相关探索，其名称包括先例、判例、参考性案例、参阅性案例等。在最高人民法院正式确立案例指导制度之前，地方法院（尤其是高级人民法院）的有益探索积累了相当重要的经验。在《关于案例指导工作的规定》发布后，还有很多地方高级人民法院陆续出台了配套的细化规定，尤其是在推荐指导性案例方面给予了重点关注。可以说，地方高级人民法院的这些司法文件是《关于案例指导工作的规定》的前期准备、细化、扩展与延伸，其内容从正面激励着其下级法院努力推荐指导性案例。综合多地高级人民法院的规定，可以将其概括为以下几个方面。
　　（1）定期强制报送。《关于案例指导工作的规定》第4条明确，中级人民法院和基层人民法院要推荐指导性案例，必须层报高级人民法院之后，才能有机会被最高人民法院遴选为指导性案例。为了向最高人民法院提供足够数量的备选指导性案例，很多地方高级人民法院在细化规定中都明确了中级人民法院和基层人民法院定期报送备选案例的义务。例如《辽宁省高级人民法院关于加强参考性案例工作的意见（试行）》第9条规定：“各中级法院、大连海事法院每月20日前要报送至少1篇备选参考性案例，案件数量较大的沈阳中院、大连中院每月20日前要报送至少2篇。省法院各审判、执行部门应于每季度第三个月的20日前报送至少1篇备选参考性案例。”再如，《陕西省高级人民法院参阅案例发布制度》第12条规定：“各基层法院每季度报送案例不少于1篇，中级法院不少于3篇，省法院各业务庭报送案例每季度不少于2篇，报送时间为每季度末月20日以前。”虽然这里的名称是参考性案例或者参阅性案例，并非指导性案例，但是这一规定实质上仍然是为推荐指导性案例准备“资料库”。虽然最高人民法院已经加快了指导性案例的发布频率，但是与日益丰富复杂的司法实践需求相比，仍然存在着很大的缺口。最高人民法院挑选出部分以往的公报案例作为第九批和第十批指导性案例，也从侧面说明了这一点。这些都说明，没有指导性案例在数量上的一定积累，案例指导制度就不能发挥对司法实践的积极作用。最高人民法院的判例可以转化为指导性案例，但是，毕竟在案件性质和特点等方面还存在着很大不同，来自中级人民法院和基层人民法院的经验积累仍然具有十分重要的推广价值。从这个意义上说，地方高级人民法院在报送案例方面的强制规定，也是对推荐指导性案例的一种正向激励。