比较法视角下案例指导制度的推进

　　摘 要 2010年最高法明确指导性案例应当的参照的法律地位，中国特色的案例指导制度初步建立。案例指导制度存在“徒法不足以自行”的尴尬之处。西方的判例法文化源远流长，中国的土壤虽然特别，但是法的一般性原理仍然存在可借鉴之处，故考察两大法系的实践和判例法的运行，本文以指导性案例”为契机，试图在比较法的视角下，更好的推进“同案同判”，在行政化气息稍显浓厚的法院内部，以求得更多的释放自由裁量权，谋得法律职业共同体的长久发展和案件审理的公平正义。
　　关键词 案例指导制度 判例 拘束力
　　作者简介：顾周会、汪旭、田堃，南开大学法学院。
　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-056-02
　　一、法理基础
　　基于成文法固有的局限性、相关立法的不健全以及各级政法委、人大等机构对法院裁判的干预，出现了很多“同案不同判”的现象，也在变相干预着司法独立。德国哲学家考夫曼曾经道出正义的核心在于平等 ，形式上的正义的要求即同等案件同等对待，此时我们或许不必困于关于“同案”的法理分析，同案同判的实质乃是追求“类案类判”。在此意义上而言，案例指导制度的理论基础至少有二：
　　（一）弥补制定之法
　　制定法具有内容完整、体系清晰的优点，但是立法一旦形成必然意味着过去的经验的形成，法律要不断适应新的社会生活和解决新的问题，即法典不可能没有缝隙，所以如何填补成文法的漏洞也是我们需要考虑的，法律的确定性和司法中需要的灵活性在此产生矛盾。法官在适用法律中尽可能的发现法源是一方面，这是法律职业对于法官的要求。另一方面，在法官不能很好的解释法律或者法律文本表述模糊的时候，案例的价值则会很好的体现出来。
　　（二）统一法律适用
　　很多学者都曾撰文批评司法解释的地位和作用，无论是拘束法律自由裁量权的行使，还是司法解释的任意性对于成文法的破坏，法律将丧失信用。 且不论司法解释的存废之争，我们不得不承认的是最高法似乎成为了“造法”的平台，司法解释是个案中形成的，其填补漏洞的同时必然又形成新的漏洞，司法解释必然缺乏针对性， 仍然需要进一步解释。 统一法律的适用标准时发至秩序的要求，也是司法公信力的要求，而案例的开放性正是其优势所在。
　　二、英美法系判例制度——法律上的约束力
　　英国作为典型的判例法国家，其法律由判例法以及制定法两部分构成，其中判例最为主要的法律渊源，这与英国本身信奉经验主义密不可分。英国经验主义的代表人物洛克认为：“我们的一切知识都是在经验里扎着根基，知识归根结底由经验而来。” 根据古典普通法理论，普通法并不是逻辑推理的产物，而是共同经验的反映。由于经验主义的不断推崇，罗马法精妙的法典结构并没有对英国法造成冲击，反而逐渐形成了任何经验都是归纳推理的结果，新产生的纠纷要与先例进行类比、演绎推理。从而使得先例的优秀经验得以延续。最终，“遵循先例”制度在实践和规则中都被完全接受，自此，完全意义上的判例法最终形成。
　　由于美国早期作为英国殖民地的存在，英国判例法在美国各州不同程度的被吸收。独立战争期间，英国法也遭到了反对和抵抗，但最终美国仍然选择了判例法。在吸收了英国法的合理内核的同时结合本国实际，美国发展出了一套适合自己的法律制度。无论是在法律规范方面还是司法实践方面，都达到了一个新的高度。
　　（一）完备成熟的判例汇编制度
　　美国联邦最高法院的判决都会收录到索引良好、准确性高的《美国最高法院判例汇编》中。自判决的当天，公众和媒体就可以拿到法庭判决，其后会依次出版单行本判决、初印本直至收录到《判例汇编》的合订本中。这种考虑到及时性与准确权威性并存的方式，迎合了公众和法律工作者的各自需求。其次，各州的联邦政府联合律师出版的各种非官方判例集，有效的弥补了《美国最高法院判例汇编》出版周期长的弊端。
　　（二）赋予法官更高的自由裁量权
　　与英国法中法官必须严格遵循先例的原则不同，美国赋予了法官更高的自由裁量权。法官可以运用“区别”技术限制对部分先例的适用。这保证了法官在适用法律方面的灵活性，同时也将一些已经不符合现今社会发展的先例剔除出去。
　　（三）融汇两大法系进而形成特色
　　美国不仅发展完善了判例法，也较多的采用了制定法，仅就商法而言，美国就确立了合同法、侵权法等方面的基本原则， 这是对判例法国家成文化的卓越贡献。因此，作为吸收了两大法系合理部分的诉讼大国，美国对于同样是诉讼大国额我国来说，具有极大的借鉴价值。
　　三、大陆法系判例制度——事实行的约束力
　　（一）大陆法系理论基础
　　与英美法系的经验主义相反，大陆法系的发展建立在理性主义的基础上。立法理论认为，只要通过理性的努力，法学家们就可以设计出一套具有最高智慧、完善精细的法典。法官仅需机械的适用，不用加以解释就可以解决各种纠纷。正是如此，法官不受判例的约束，他在法律上理论上有权作出与判例背离的判决 。
　　世界上两大法系相互借鉴、取长补短已成为一种趋势。从实践的角度看，尽管“法国法官并不认为自己受一个先前进行审判的任何法源的判决绝对约束”，“但法国法官和法学家都对法国最高法院的判决给予最大程度的尊重” 。原因在于：基于上级法院的权威，先前法院判例存在一定的权威性。法官并不愿意承担自己所作判决于上级法院判例相反而被上诉审撤销的风险。
　　（二）法律发展职能促进判例的发展
　　在大陆法系国家，对于法院发展法律的功能曾有过怀疑，但如今都普遍认为法官具有发展法律的义务。判例制度是有关法律适用的司法制度，是法院发展法律的最好途径之一。但是并不是所有法院都可以成为判例法院，只有发展法律智能强的法院才应成为判例法院。
　　那么，大陆法系国家的判例制度是怎样运行的呢？主要是通过以下两种方式：一是下级法院可以作出与更高级别法院作出的判例不同的判决，但是必须上报。主要以日本为代表。二是若果下级法院作出了与判例相反的判决，该判决将在上诉审中被认为是非法的从而被撤销。因此，在大陆法系国家，判例具有“事实上的拘束力”。