对法律移植若干问题的探讨

　　摘 要 法律移植是法律发展的重要途径之一，它是指一个国家对与其同时代的其他国家的法律或国际条约的引进、吸收和摄取。法律移植具有普遍性、特殊性、相互性和变动性的特征。法律移植需要采取有效的方法才能保证法律移植的成功。在实践过程中，要防止南橘北枳的现象出现，注意实际应用中可能会出现的问题，防止移植过来的法律成为书本上的法律而变为空法，影响法的权威。并在出现问题后采取有效的措施予以解决，以保证法律移植实践的成功开展。
　　关键词 法律移植 必要性 具体方法
　　作者简介：顾珩，南京师范大学法学院。
　　中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-007-02
　　
　　法律移植是具有一定的实践难度和可研究性的。对法律移植进行研究，首先要探讨法律移植的概念特征，也就是法律移植的基础理论。同时必须明确法律移植的具体方法从而在法律移植的过程中少走弯路，提高效率。并对法律实践的失败案例给予分析和思考，以总结出一些法律移植实践时的应该注意的问题，为法律移植成功高效地进行提供方便。
　　一、法律移植的概念与特征
　　要深入研究法律移植的有关问题，首先必须研究法律移植的基础理论即法律移植的概念和特征。
　　（一）法律移植的概念
　　法律移植是不同国家之间相互引进和吸收法律这种实践的术语，它是两种法律制度在时间上相同而在地点上不同的发展途径。法律移植所表达的基本意思是：在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律（包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等），使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。
　　事实上，法律移植在其实践过程中不仅仅是简单的引进与吸收，法律移植受社会、经济、政治、文化和自然条件的影响决定了它实践的复杂性。具体地说，法律移植的内涵一般包括广泛的移植对象、区别于自愿与否以及移植内容的移植方式、将法律移植实践化、具体化的移植步骤和最为重要的移植结果的内容。
　　法律移植的对象不仅仅限于法律制度，其对象可以涉及许多方面。大到一个国家的法律体系以及依法治国的理念，小到具体的部门法或者法律行为。虽然法律移植的对象只是法律移植概念的组成部分，但是正确选择移植对象对法律移植的成功起着重要的作用。
　　法律移植在实际应用中主要有四种方式：（1）主动移植与被动移植。它们的区别在于移植方是否出于自愿，因此此种划分方法主要针对与移植方的立法者，也就是指法律制度的移植。（2）形式移植与实质移植。它们的区别在于移植的内容的不同。形式移植只移植母国的法律制度而实质移植则在移植法律制度的同时将其经济、政治和社会理念等一并移植过来，使之适应子国的社会环境。
　　法律移植的步骤从可操作的层面上可以分为：明确移植的原因和背景、考察移植法和相关准备工作、立法和司法实践、对移植法进行本土化。这几个步骤在法律移植的过程中起着至关重要的作用，它是法律移植成败的关键。 移植结果即法律移植成功与否。法律移植成功与否在于移植对象的正确选择和移植方式以及移植步骤的成功进行，三者缺一不可，并且互相影响。
　　（二）法律移植的特征
　　法律移植在其长期的实践过程中发挥着自己独特的作用而且形成了一些自身的特征，并与法律发展的其他途径相区别。
　　1．法律移植具有普遍性。法律移植是各国法律发展的重要途径，人类在寻求法律发展的长期实践中，每个时期、每个国家或地区都或多或少地运用法律移植的方式推进本国法律发展进程，从而适应法律全球化的进程,即“Universality”。
　　2．法律移植具有特殊性。虽然法律移植具有全球化的趋势，但每个国家法律移植的对象以及过程都不尽相同。一国想要成功地进行法律移植的实践，则必须慎重地选择与本国社会环境以及法律文化相吻合的植体即移植对象，并且准确把握移植过程，以达到促进法律发展的目的，即“Personality”。
　　3．法律移植具有相互性。法律移植是世界各国进行法律交流的过程，一个国家在移植的过程中同时可成为母国和子国。因此法律移植并不是简单的单向运动，它是一个双向的交流的运动过程，即“Interactive”。
　　4．法律移植具有变动性。法律移植在社会的长期发展中并不是一次就能完成的，作为法律发展的重要途径，法律移植必定会随着法律的发展而不断地开展实践，不断地实践就是其不断地变化运动的过程。即“Changeble”。
　　二、法律移植的具体方法
　　法律移植作为法律发展的重要途径，它对一国的法制建设起着非常重要的作用，因此我们必须重视法律移植方法的正确性，以求高效率、高质量地进行法律移植的实践。
　　（一）认真考察母国法律或法律制度所生存的政治、经济、文化、社会环境
　　这是法律移植的一项准备工作也是必备工作，是法律移植得以成功实践的基础。这项工作是对法律移植对象即植体以及植体所生存环境的研究。
　　（二）认真研究本国的政治、经济、文化社会环境以考察植体在子国生存的可能性
　　即研究“是否有土壤”的问题。在充分研究植体以及其生存环境后，必须要与本国原有的法律制度及其生存环境相比较，以确定植体是否具有可植性。这就决定在比较之前要对本国的法律制度和其生存环境进行研究，以便法律移植的继续进行。
　　（三）对植体进行必要的本土化加工，以防“水土不服”造成的资源浪费和制度架空
　　这是法律移植成功进行最为关键的一步，即法律移植的本土化。它决定了法律移植是否只是单纯的将他国的法律或法律制度吸收到本国并且予以适用即能否科学地法律移植。
　　以中国对马克思主义法学的移植为例。新中国成立前，所谓的法律是剥削阶级的法律，新中国成立后，如何建立与当时中国的社会状况相适应的、人民的法律，捍卫人民的基本权利、维护社会秩序，是中国共产党执政后面临的一个重大课题。在对马克主义法学和前苏联运用马克思主义法学的成功实践进行深入研究后，以马克思主义法学为基础，将前苏联的法律体系、法律制度和法律等移植到中国社会中，为新中国成立后迅速建立比较完整规范的法律发挥了作用、赢得了时间。
　　但简单的移植并不能有效地解决中国的实际问题,因此毛泽东、刘少奇等老一代无产阶级革命家和中国共产党人的杰出代表在运用马克思主义法学原理基础上，结合中国的实际创造性地提出了中国特色马克思主义法学理论，并在这一理论的指导下，运用法律移植的手段对前苏联的法律进行了本土化的完善和修订。但在20世纪50年代以后，由于中国最高领导人对法在社会中作用的忽视，中国的法律发展一度停滞，法学研究停滞不前。
　　中共十一届三中全会之后，邓小平同志将马克思主义与中国实际相结合，创造了中国特色社会主义理论，而随之后提出的“三个代表”的重要思想以及科学发展观更是对法律移植在我国法律发展中的应用提供了理论根据，中国特色法律体系的建立，是法律移植最典型和成功的实践。这一成功的实践，在促进中国法律发展的同时促进了中国经济、政治、文化等社会各个方面的发展。
　　从中国运用法律移植进行法制建设的过程中即可看出，对植体及其生存环境和与本国的法律或法律制度和社会环境相比较的过程只是法律移植的前奏，它对法律移植的实践过程起着重要的铺垫作用，是法律移植的根基。对法律移植的本土化则是法律移植过程中最为关键的步骤，也可以作为法律移植是否成功的标准。它决定了能否将植体法律的现代性与合理性有机的纳入本土社会，并使其最终成为本土文化的一部分。科学的法律移植解决了在移植过程中本土法律文化与外国法律文化的冲突，使得本土法律文化在保持其优点的基础上吸收了外来法律文化的先进性，有效的促进了本国法律的发展。