经典中的瑕疵

　　摘要拜读了徐东根老师的《国际私法》深受触动，徐东根老师从自身对国际私法的理解出发，引用案例和英文法律条例作证，通过十分清晰的思路进行了精辟的分析与提炼，不愧为一部佳作，对探求国际私法的青年学子是有着启示意义的，其存在的不足也是值得我们思考的。
　　关键词　国际私法 法律条例 文章瑕疵
　　作者简介：吴丹，湖南师范大学公共管理学院国际政治专业，研究方向：中国国际战略与外交；何亮，湘潭大学法学院2009级国际法专业。
　　中图分类号：D99 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)11-202-02
　　
　　徐冬根老师的《国际私法》是为了配合国际私法“双语”课程的教学而撰写和出版的学术性教科书，有别于当今市面上的一些教科书，相对来说，比较经典。
　　一、鲜明的特点和优点
　　在我阅读的过程中，我认为它主要有如下的特点：
　　第一，由于本书编写的主要目的是为了配合和推动国际法学科的“双语”教学，所以其专业英语文献丰富。其丰富性，首先体现在国际私法课程中一些专业的英文术语上，本书对这些英文术语不仅仅是简单的罗列，如果是涉及国际私法基础的和重要的专业术语，书中也搜集了一些权威性的英文释义，便于我们在学习的过程中加深理解和记忆；其次，书中也援引了许多外国的经典案例和判决词，这对于我们熟悉外国的法例提供了一个良好的平台。另外，更人性化的一点是，在虽然本书的原汁原味的英文案例和释义占了很大的篇幅，但是大部分的英文原文节选后，作者都用中文对英文原文的要点内容进行了总结和归纳，也使得这本书面向的群体更加广泛，更易引起我们学习法律英语的热情。
　　第二，整体结构和章节编排上的清晰性和合理性。本书在第一章给国际私法下定义时就已经说明：“国际私法是有关国际民商事纠纷确定法院管辖权、国际民商事法律关系选择法律，以及法院判决的承认和执行的法律规范和制度的总和。”从这里可以看出，本书坚持的是小国际私法观，这在之后的章节安排上也可以看的出来。本书主要可以分为两部分，第一章至第六章主要是阐述了国际私法的基本原理、国际私法理论的历史发展等问题，相当于韩德培先生编写的《国际私法》中的总论部分，第七章至最后的一章主要讨论的是法律适用、网络纠纷管辖权以及民商事判决的承认与执行问题，相当于韩《国际私法》中的冲突法部分，正是由于作者所持的是小国际私法观，所以没有对统一实体法的问题进行探讨，而是着重于冲突法规范的分析。对于这点，我也比较赞同，主要有以下的理由：（1）体系上的不协调。许多教材把冲突规范的基本原理放在总论部分，而分论部分的国际统一实体规范及其他规范丝毫没有或者仅仅少量地涉及冲突规范，造成总论不能"统领"分论之感；（2）内容上的重复性。韩德培先生的《国际私法》和高教出版社的《国际经济法》都属于面向二十一世纪课程教材系列，它们在内容上有大量大量的重复，而主要就是集中在《国际私法》统一实体法这一章的内容上；（3）影响国际私法的教学效果。肖永平教授就曾忧心地说过：“对于国际私法的教学来说，情况更不容乐观，本人曾在给我校法律硕士班讲授国际私法课前作了一个调查，问那些正规法律本科毕业生还记得多少国际私法知识，许多人除了依稀记得反致问题外，对其他知识则没有什么印象了，更不用说利用国际私法知识解决实际问题。”
　　第三，内容的前沿性。基于现在互联网的普及化和平民化，本书也专门对于国际互联网纠纷的管辖权进行了论述，探讨了互联网对传统管辖权的冲击、互联网管辖权的理论与实践，同时辅以生动案例加以说明，引人入胜，发人深省。
　　第四，章节导读的特色和撰写的学术规范性。本书每一章在进入之前都会有导读，每章的重点概念、原理和要点，作者在此都先进行了简单的阐述，以便于读者能够在进入章节阅读时，能够有所侧重，不会出现“眉毛胡子一把抓”的现象。此外，本书虽然旁征博引，涉及的注释总计近千个，但作者都规范标出了详细的来源和出处，为读者在阅读的过程中进一步深入学习和研究提供了明确的线索，同时也为规范学术写作树立了榜样。
　　二、文章的瑕疵
　　外国有句俗语：“Everycoinhastwosides.”事物往往是具有两面性的，有好的一面，那也必然会存在不足之处，本人认为本书在编写的过程中有以下几处遗憾：
　　第一，章节后思考题以及案例的设置问题。虽说这些思考题有利于读者更好地掌握书中的内容，可以很好地帮助学生在学习过程中巩固、重温书中内容，但比较而言，我更倾向于开放性的问题。这种开放性的问题我最初见于《宪法学讨论教学教程》的教材安排中，它让原本死板呆滞的宪法理论学习顿时变得鲜活了起来，在这本书里绝对找不到某个确定的概念，《宪》的编者在提出问题的同时，给予学生的都是一些与问题有关的精华资料，而学生必须要经过自己的思考才能得出自己对于本问题的答案。我认为设置这种开放性的问题将更加有利于培养我们发散性学术思维，有利于我们养成独立思考的能力，同时也符合研究生培养的最终目标。另外，在英文案例的设置方面，在本书中，有许多案例都是直接给出了判决结果，我认为在这点上其实也是可以改进的。前段时间，在读《法律之门》（第八版，博西格诺等著，邓子滨译）时，发现其中有许多案例都是没有给出确定判决的，而是让读者自己根据书中所学进行判断，并且，在这些案例之后提出了很多假设性问题。我认为这样不仅可以真实反映学生在学习过程中知识的掌握程度，而且在回答这些假设性问题的同时又加深了对案例的理解。
　　第二，书籍校对的失误。虽然本书极为注重学术的规范性，但是在校对上出现的诸多错误、缺失，让我感到有些失望。除去正文中大量的拼写错误之外，在脚注中都有许多重大的错误，例如作者名称、国籍的错误，引用书籍或文章名称的错误，出版社的错误等等。当然也可能是由于此书是出版的原因，所以才会有这样的现象出现，但我希望本书再版时能够及时对这些错误进行订正，这样才无损于此书整体的学术规范性。
　　另外我对对本书内容还存在两点异议。
　　首先，本书在第一章基本原理中，在论及国际私法的渊源时，作者认为包括有国内法和国际法两种。而在国内法渊源中作者认为“习惯”也是一种间接的法律渊源，这里作者给出的定义是:：“习惯是指国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。一般来说，这种习惯应确实存在并惯行，人人确信其为法律并愿受其约束；它仅适用于法律未规定的事项，且不得违背公共秩序或善良风俗。”由此可见，徐冬根老师在这里所说的习惯包括有二个特征：一是惯行；二是所涉内容是法律未规定的事项；三是法律确念；四是不违反公序良俗。这让我突然联想到了苏号朋老师编写的《民法学》教材中的一些观点，在此本《民法学》认为，应当要对习惯与习惯法进行区分，因为“习惯法来源于习惯，习惯法是指社会公众对其有法的认同和法的确信，并且经过国家认可的习惯”；习惯法有四个构成要件，即习惯的存在，人人确信其有法律效力，所涉内容是法律法规没有规定的事项和不违反公序良俗。从这里可以我们可以很明显地看到苏号朋老师在《民法学》中对于习惯法的四个特征的描述与徐冬根老师对于此国内习惯的特征完全吻合。于是就引发了我对这两个概念的困惑，到底应该是采用哪个概念为好呢？在我看来，我比较赞同苏号朋老师采用习惯法的观点。因为首先，习惯与习惯法有四点区别：（1）习惯是事实，习惯法则是法律，（2）习惯是社会上通行的，习惯法则具有法的认同和法的确信；习惯必须由当事人援用，习惯法则由法官依职权使用。那么照这样看来习惯实际上就不能够成为我国民法上的法律渊源，自然也就不能成为国际私法上的法律渊源。况且徐冬根老师对于此“习惯”的特征描述，实际上是完全符合苏《民法学》中“习惯法”的特征的，其实两者应该是等价的关系，但是习惯法的称法我认为更为精确。在此我认为徐老师在这里使用直接使用“习惯”一词的做法值得商榷。