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卷烟渠道外进货与非法经营罪法律界定的案例分析

无忧文档网    时间: 2019-11-10 06:21:52     阅读:


  【摘要】通过一起卷烟零售户,高价收购其他卷烟零售户的卷烟进行销售营利案件,对卷烟渠道外进货与非法经营罪进行了法律界定方面的探讨。非法经营罪违反的是一种法律许可行为,是前置条件,在烟草法律实践中,同时违法的数量和金额必须达到《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第5款之规定,才能认定,两者缺一不可,是共同界定的。
  【关键词】卷烟;渠道;非法经营罪
  近年来,随着烟草专卖行政主管部门加大了对涉烟案件的查处力度,卷烟零售户渠道外进货销售营利案件占了很大的比例,但由于立法的相对滞后性和司法解释的缺少,在司法实践中给法律适用造成了一定的困惑,对适用法律一直争论不休,使得相同的违法行为,承担的法律结果差异却很大,一些是按卷烟渠道外进货,作行政处罚,一些是按非法经营罪来进行法律责任承担,这无疑会影响司法的公正性、权威性。非法经营罪是常见多发的犯罪,对其认定有不少难点。杨思藻对非法经营罪在烟草专卖法律实践案中也作了一定的探讨,但如何正确解读和理解卷烟渠道外进货与非法经营罪,认真把握《刑法》、《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》以及两高关于非法经营罪、渠道外进货、卷烟批发等法律、法规解释,是罪与非罪认定的关键,笔者试图从一起卷烟行为案件进行解读。
  一、案情简介
  持有合法烟草专卖零售许可证的卷烟零售户胡某,在当地以高出烟草公司批发价5至20元的价格从其他持证卷烟零售户收购一批卷烟,以用于销售营利。被查获各品种的卷烟570条,经有关部门鉴定,均系其他零售户从烟草公司购进的真品卷烟,货值13.941万元。
  二、分歧意见
  根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条第5款之规定,违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明,非法经营烟草专卖品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚;解释的第三条之规定,非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:(一)非法经营数额在五万元以上的,或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上,或者违法所得数额在十万元以上的;(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
  本案中,被告人胡某的行为符合卷烟渠道外进货或称乱渠道进货的构成要件,其违法事实是明显的,定性也是准确的,但对于是否构成了非法经营罪,产生了两种分歧意见。
  笔者认为,应当按卷烟渠道外进货进行违法处罚。胡某系合法的持证经营卷烟零售户,以高于当地卷烟批发价格5元至20元价格收购其他卷烟零售户的卷烟,尽管其金额较大,但卷烟的源头是当地烟草批发商,为真品,对社会危害不严重,仅是违反了国家烟草专卖管理制度,对烟草垄断权威的侵犯,应属于《烟草专卖法》、《条例》调整的范围,应按卷烟渠道外进货进行违法处罚,由烟草专卖行政主管部门没收违法所得,可处以进货总额5%以上10%以下的罚款。
  三、评析意见
  (一)从非法经营罪的要义与本质看,其卷烟零售行为与非法经营罪特征不符
  根据1999年12月25日通过的《刑法修正案》第八条的规定,非法经营罪是指违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营专卖物品,或者买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件,或者未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,或者进行其他非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的行为。从非法经营罪的规定可以看出,该罪侵犯的客体是国家对特定商品经营、许可证制度、制定行业准入制度以及其他特定的市场经营管理秩序,其结果是造成市场秩序的混乱,影响其管理秩序;其实质对某些交易行为的限制,实行的是许可准入制度,针对的是行为资格,表现为有没有获得从事某种行为的许可证等资质证明。
  从《解释》第一条和第五条对非法经营罪的法律界定看,烟草行为的许可是前提,是基础,金额和数量的规定是法律要素,是非罪到罪的界定,两者缺一不可,是共同对非法经营罪设置的,不应理解为独立设置,从而引起非法经营罪的歧义。
  (二)符合卷烟渠道外进货的法律规定,应按卷烟渠道外进货行为进行处罚
  根据《实施条例》第二十五条之规定,取得烟草专卖零售许可证的企业和个人,应当在当地的烟草专卖批发企业进货,并接受烟草专卖许可证发证机关监督管理。依照规定,烟草制品零售经营户应该从其颁发许可证的辖区烟草公司批发烟草制品,不按规定从其他地区的企业或个人处批发进货,就属卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,是烟草专卖法规禁止的行为;这里包含了两个方面,一方面进货的主体是取得卷烟零售许可证的企业和个人,客体是取得烟草批发许可的烟草专卖批发企业(一般是指当地的烟草公司),进货的主体只能向客体直接进货,即:A(卷烟零售许可证的企业和个人)-B(当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业),而不能从其他烟草制品供应者进货,包括其他烟草批发许可的烟草专卖批发企业、卷烟零售户,即:A(卷烟零售许可证的企业和个)-C(卷烟零售许可的企业和个人)-B(当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业)或A(卷烟零售许可证的企业和个人)-D(非当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业),也就是说A-B是法律许可的,A-C或A-D是法律不许可的,尽管A从C进的卷烟也是来源于B,A-C或A-D破坏了烟草专卖阶梯供给制,属于卷烟渠道外进货;另一方面A(卷烟零售许可证的企业和个人)只能通过B(当地烟草批发许可的烟草专卖批发企业)购进卷烟,而不能从其他渠道购进卷烟,实际上也就规定了A只能销售自己从B批发来的卷烟,而不是其他渠道来的卷烟。
  本案中,卷烟零售户胡某收购销售其他卷烟零售户的卷烟,破坏了烟草专卖阶梯供给体制,扰乱了卷烟市场交易秩序,违反了《实施条例》第二十五条之规定,属于典型的卷烟渠道外进货或称乱渠道进货,按规定应当承担没收违法所得,处以进货总额5%以上10%以下的罚款的法律责任。
  四、结语
  本案中,卷烟零售户胡某的卷烟渠道外进货或称乱渠道进货的违法事实是清晰的,证据也是充分的,但是否属于非法经营罪值得商榷,需要有充分证据支撑,两者在法律责任上有很大的差别。卷烟渠道外进货和非法经营罪都是行为违法和犯罪,必须是既遂;非法经营罪是违反法律上的一种许可,是对某种许可制度的漠视,这是前提;本案中,胡某只有卷烟零售的许可,则只能进行卷烟制品的零售行为,如果进行卷烟批发,则违反了卷烟批发的许可,这是非法经营罪的前提,如果达到了同时在《解释》第一条第5款之规定的烟草制品数量和金额,才可认定为非法经营罪。

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