行政给付中法律保留原则的适用
摘 要：传统的控制行政权的实践及控权论对行政给付中行政权部分适用法律保留原则起到了支撑作用。随着增进社会福利的实践发展及社会福利论的形成，行政给付作为行政义务适用法律保留原则亦有了合理性。近期重视的社会帮扶过程（程序）及“扶权论”，对财政行政给付适用绝对保留、政策行政给付和服务行政给付适用相对保留的分类适用，提供了正当性基础。
关 键 词：行政给付;绝对保留;相对保留
中图分类号：D922.112 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）12-0089-05
收稿日期：2014-08-25
作者简介：汤黎虹，福州大学法学院教授，中国社会发展战略研究院院长，亚太社会治理促进协会会长，中国商业法研究会社会法制专业委员会主任委员，福建省法学会社会法学研究会会长，福建省城市科学学会副会长;郑资，福州大学法学院宪法学行政法学专业2012级硕士研究生。
基金项目：本文系国家社会科学基金项目“我国社会法的范畴与体系研究”的阶段性成果，项目编号：13BFX143。
一、传统控权理念下的行政给付与法律保留原则的适用
近现代社会，多数国家的政府被赋予了服务公民、保障社会公平以及增进社会福祉的一种行政职责。相比于干预行政对公民权利和自由的直接干预和侵害，给付行政对于行政相对人而言，体现的是行政“善”的一面，其适用法律保留进行权力限制似乎已经是多余。持这一观点的理论前提是给付行政存在的因是“善”，那么其运行就会是公正公平的，能自发体现给付行政职能的精神。然而，这种认识并未形成主流，因为一种“善”的制度起源，并不能保证执行者“善”的动机和“善”的行为。正如荻骥所说：“这种公权力（公共服务）绝对不能因它的起源而被认为合法，而只能因它依照法律规则所作的服务而被认为合法。”[1]所以多数人主张给付行政亦应继续适用法律保留的规范。这也是许多国家相当长一段时期的实践认同。
德国著名行政法学家奥托·迈耶认为：行政有其自行作用的领域。在其自行作用的领域外，行政要干涉公民的基本权利与自由只有获得议会法律的授权才合法，这便是法律保留。①毛雷尔则进一步阐释到“国家和公民之间的关系应受一般法律的调整，所有国家权力及其行使均受法律的约束，对人权的保护是法律保留产生的理由和直接目的。”[2]可见，法律保留的初衷和目的在于公民基本权利的保障。在夜警国家时代，宪法要求涉及侵犯公民之基本人身自由权的行政行为均应有法律根据，即侵害行政的法律绝对保留，是以“控权论”为基础的。随着国家职能由警察国家向福利国家的转变，公民基本权利的保障除了强调基本人身自由权不受侵犯的自由权利外，涵盖了在其基本生存权得不到保障或难以保障时要求给付的权利，进而演化出行政给付义务，传统的“控权论”似乎对此不能管辖，但细究起来，这一义务的目的仍在于公民基本权利的保障，其实体和程序仍然要遵从一定的规则，即增进福利情形下法律保留范围除了对干预行政的法律保留外，也应当囊括对给付行政的法律保留。
给付行政显然是一种授益性行政行为，但正如平特纳指出的，给付行政在给予一方补助的同时也间接地侵害了其他社会成员的权益。政府给予相关公民补助的来源是全体国民的税收，基于民主法治原则，其支出的范围、条件和程序等必须由国家法律予以规定，以保证即给付行政的公正、合法。这是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种潜在理由。
在许多国家，当给付行政行为受到行政相对人或者利益相关者的质疑乃至申请复议、起诉时，它须受到质的考量，包括行为的合法性和合理性。而给付行政要在司法审查中获得合法性，其法律依据的级别彰显重要。给付行政的法律保留则为其进行司法审查提供公正、正当的法律依据。因为，如果行政机关给付行政的给付性法律不存在的话，法院只能依据行政机关制定的法规和规章来审查给付行为的合法性与合理性，而它们的本质是行政机关自身政策的考量。根据西方经典的国家权力制衡理论，司法机关对行政机关的合法性审查依据的标准必须是被审查的行政主体之外的国家权力机关，即代表最高民主的权力机关制定的，如此才具有为保障权利而进行的权力监督效力。这也是行政给付涉及控权及适用法律保留的又一种理由。
英国学者马丁·洛克林在《公法与政治理论》中阐释到，行政法是从规范主义到功能主义的发展与变迁。事实就是如此。从夜警国家时代议会立法对侵害行政采取绝对法律保留，排斥政府任何方面的裁量权，产生了行政法上的形式法治主义，以致对早期行政行为受法治原则规范起到重要的积极作用，发展到近现代适应增进福利的需要，积极行政的生长，行政立法打破传统规范主义的束缚，通过赋予行政主体自由裁量权，扩张保障公民社会生存权、增进社会福祉的给付行政功能，采取相对法律保留，就是功能主义生成的表现。这里，无论是绝对法律保留还是相对法律保留，都是法律保留的适用。
我国持控权论观点的学者多认为：给付行政是行政权的剩余权力，应属控权范围，故适用法律保留。从我国法律的规定看，确实没有对给付行政作出明文规定，我国《立法法》第56条以及《宪法》第89条均表明，行政法规规定的事项包括为执行法律规定需要的事项以及国务院行使行政管理职权需要的事项。这些规定中不包含行政给付方面的内容。换言之，国务院没有明确被授予在给付行政方面的职责。然而，一般意义上，行政权居于绝对优势的地位，立法权的管辖范围仅限于宪法明文列举的有限事项，凡宪法没有明文列举的事务领域，其管辖权都朝着有利于行政权的方向解释，[3]在新时期，权力机关和行政机关的权力分配已经演化成概括和列举的关系。故对给付行政进行立法的权力从根本上说应当归属全国人大。
二、福利国家理念下的行政给付与法律保留原则的适用
