从指导性案例看司法者释法

　　虽然我国并非判例法国家，但前例判决对具体个案法律适用具有较强的针对性，长期以来理论界一致在呼吁建立中国的案例指导制度，两高持续发布公报案例，编辑、出版案例集，这都一定程度地发挥着案例指导的作用。2010年最高法院颁布了《关于案例指导工作的规定》，并先后发布了3批正式的指导案例，意味着案例指导制度正式全面实施。虽然指导案例对未来司法审判的影响力和如何在各级法院司法裁判中加以应用，尚有待时日，继续根据实践再来总结。但总体来说，指导性案例制度的出现，标志着司法者在检索法律、司法解释之外，又有了一个新的法源。
　　案例指导制度的产生，一个重要原因就是目前我国的司法者不善于法律解释方法，缺乏理论指导、成体系化的法律解释能力，往往只会纠结于法律文本（狭义）本身，偶尔个别司法者因案情需要使用了其他解释方法，反而容易受到质疑。这也与我国的法学教育现状有关，在法学教育中少有法学方法论的传授和研习，缺乏法律解释的一脉相承、共通的话语槽。在此意义上，案例指导制度可以视为一种法律解释的示范，其功能不仅仅限于指导案例的解决，更重要的是解释方法的传授。通过案例解释法律是法院行使司法解释的正当途径，更重要的是借此来推广、普及法律解释方法，并强化司法者自觉、主动解释法律的意识和能力。
　　一、司法者释法的正当性分析
　　刑法条文的抽象性以及其最终要适用的社会事实的广泛性，使得刑事立法一旦形成就天生具有了滞后性，而罪刑法定的要求又要求司法者不能任意解释立法。如何协调刑事立法与刑事司法之间的抽象与具体、滞后与变化的矛盾，就需要司法者能够掌握正确的解释法律的方法，以使司法过程符合刑事立法的目的。这种刑法解释的产生，一方面是因为刑法规范文字表述上缺乏明确性，日本学者加藤一郎指出：“法律规范的事项，如在‘柜’之中心，最为明确，愈趋四周，愈为模糊，几至分不出柜内柜外。”[1]例如对于“入户抢劫”中的“户”，一般理解为住户，即“他人生活的与外界相对隔离的住所”，所以一般意义上的“封闭的院落”、“牧民的帐篷”、“渔民作为家庭生活场所的渔船”、“为生活租用的房屋”等均可以认为是这里的“户”。但是关于“校园里的集体宿舍”、“旅客在旅店、饭店居住的客房”能否作为这里的“户”就产生了疑问，原因就在于语义边缘的模糊性以及刑事语言的多义性所带来的法的不确定性。刑法解释存在的另一个方面原因在于刑法规范逻辑上不够严密，从而遗漏了应当规定的某些情形。例如抢劫罪中规定的冒充军警抢劫的加重处罚情节，但是现实中如果是真的军警实施抢劫行为的，是否也可适用该量刑情节？解决上述问题，就需要刑事司法者有“成熟的技术理性”[2]，对刑法规范进行能动解释。
　　司法者对于刑法条文解释的正当性应源于刑法条文的目的性，即应根据立法的目的来正确确定条文的含义，防止片面坚持罪刑法定而机械地解释立法、刻意限缩刑法的范围。由于“任何刑法规定都有一定程度的抽象性和模糊性，这是由刑法的普遍性、相对稳定性以及语言表达能力的有限性决定的”[3]，在大部分场合这种模糊性和不确定性是不成问题的，但在疑难案件中，由于刑法语义的界限模糊，而使不同适用者对如何界定语词的范围产生分歧时，刑法的不确定性就彰显出来，也就有了解释刑法的必要与可能，在这种情况下，司法者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，因为正义是法的最高价值，但也不应脱离刑法语词本身来追求所谓的“正义”，如果将语词界限扩大到了人民的预测可能性之外，刑法本身也就丧失了安定性，国民的自由同样失去了保障，这也违背了罪刑法定原则的初衷。
　　而之所以可以将一些特殊的案件事实纳入明确的刑法规范中，除了语义的边缘模糊性以外，还在于该事实与规范之间“存在一个第三者”，“即当为与存在之间的调和者——事物的本质”，这是“限制立法者任意颁布法律、解释法律的界限”，[4]也是刑法规范本身的目的性要求。刑事司法所应当做的就是在既不违反罪刑法定原则，又不歪曲事实的前提下，对犯罪构成与案件事实进行对应性沟通，从而合理合法地对刑事立法进行适用。刑事司法的能动作用可以使刑事立法体系更加协调，为了使刑事立法与刑事司法的互动更加和谐，司法者理应“心中充满正义，目光不断往返于生活事实和刑法规范”之间[5]。
　　二、刑法适用解释规则的确立
　　“法律是普遍的，应当根据法律来确定的案件是单一的，要把单一的现象归结为普遍的现象，就需要判断”，[6]司法者在具体案件中对法律的判断、解释也就成为司法活动中不可回避的一环。
　　（一）以文义解释为前提
　　判断刑法适用解释是否正当的形式标准应当是没有超出文义的射程之外。强调文义解释优先，就是不能将刑法的理解超出公众的可预测范围，让人大吃一惊的解释，无论如何不能称之为好的解释。例如，认为女子也可以单独构成强奸罪的犯罪主体，即认为同性之间也可以成立强奸犯罪，虽然在国外立法中不乏先例，但在我国的语境中，尚不具有存在的土壤，不能以立法没有限定主体是“男子”还是“女子”为由，将同性之间的强迫性交行为认定为强奸行为，这与两性之间的性交谓之“奸淫”的通常理解是大相径庭的[7]，因此，这种解释方式、解释结论是违背公众的意愿，也是为公众所不能认同的。[8] 以最高人民法院第11号指导案例“杨延虎等贪污案”为例，该案案情为：
　　被告人杨延虎1996年8月任浙江省义乌市委常委，2003年3月任义乌市人大常委会副主任，2000年8月兼任中国小商品城福田市场（2003年3月改称中国义乌国际商贸城，简称国际商贸城）建设领导小组副组长兼指挥部总指挥，主持指挥部全面工作。在义乌市稠城街道共和村拆迁中，杨延虎与被告人王月芳（杨延虎的妻妹）、被告人郑新潮（王月芳之夫）共谋，在其岳父王某祥在共和村拆迁中可得25.5平方米土地确权的基础上，于2005年1月编造了由王月芳等人签名的申请报告，谎称“王某祥与王月芳共有三间半房屋，占地90.2平方米，二人在1986年分家，王某祥分得36.1平方米，王月芳分得54.1平方米，有关部门确认王某祥房屋25.5平方米、王月芳房屋64平方米有误”，要求义乌市国土资源局更正。随后，杨延虎指使国际商贸城建设指挥部工作人员以该部名义对该申请报告盖章确认，并使该申请报告得到义乌市国土资源局和义乌市政府认可，从而让王月芳、王某祥分别获得72和54平方米（共126平方米）的建设用地审批。按王某祥的土地确权面积仅应得36平方米建设用地审批，其余90平方米系非法所得。2005年5月，杨延虎等人在支付选位费24.552万元后，在国际商贸城拆迁安置区获得两间店面72平方米土地的拆迁安置补偿（案发后，该72平方米的土地使用权被依法冻结）。该处地块在用作安置前已被国家征用并转为建设用地，属国有划拨土地。经评估，该处每平方米的土地使用权价值35270元。杨延虎等人非法所得的建设用地90平方米，按照当地拆迁安置规定，折合拆迁安置区店面的土地面积为72平方米，价值253.944万元，扣除其支付的24.552万元后，实际非法所得229.392万元。此外，2001年至2007年间，被告人杨延虎利用职务便利，为他人承揽工程、拆迁安置、国有土地受让等谋取利益，先后非法收受或索取57万元，其中索贿5万元。