一起有关“跨法行为”适用法律的案例分析

　　案情
　　
　　2007年8月14、日，湖南省郴州市工商局在对某超市巡查中发现，该超市自2006年3月开始销售无QS认证的肉制品(酱卤肉制品)和酱腌菜。执法人员依法对当事人立案查处，当事人销售的肉制品和酱腌菜属于《国家实施QS食品生产许可证目录》需进行QS认证才能销售的食品，其中肉制品为2005年7月1日进入查处期的食品，酱腌菜为2007年1月1日进入查处期的食品。当事人的行为构成销售未取得0s认证食品的违法行为。通过对当事人2007年11月至8月销售明细账统计，两项食品销售额共计75万元。
　　
　　分歧意见
　　
　　对于本案如何适用法律，存在着三种不同的观点：
　　
　　第一种观点认为应当适用2005年9月1日颁布实施的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》(以下简称《管理条例》)。理由是：(1)当事人是以盈利为目的，有违法的故意，当事人销售了应当取得而未取得工业产品许可证的食品，违反了《管理条例》第5条“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”之规定。(2)当事人的违法行为从2006年3月到2007年8月14日，这期间国务院颁布实施了《管理条例》和《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)两部法律。当事人的这种行为跨越了新旧两部法律，这种行为在法律理论上称为“跨法行为”，对于“跨法行为”的处理，一般是从旧法，所以适用《管理条例》。
　　
　　第二种观点认为应当适用2007年7月26日颁布实施的《特别规定》。理由是：(1)当事人基于同一个违法故意，以同一种违法手段，以期达到同一个违法目的在一定时间内实施了处于继续状态的违法行为。《行政处罚法》第，29条第二款规定“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算：违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。参照此条的立法精神，当事人这一继续违法过程，应以2007年8月14日作为当事人违法行为终了之日，视为在《特别规定》实施后发生的违法行为。(2)《特别规定》较《管理条例》颁布实施要迟，根据新法优于旧法原则，新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法，应该适用《特别规定》。(3)《特别规定》和《管理条例》同为国务院颁布的行政法规，《特别规定》相对于《管理条例》是特别法和一般法的关系，根据特别法优于一般法，也应当适用《特别规定》。
　　
　　第三种观点认为当事人2007年7月26日之前的行为适用《管理条例》，之后的行为适用《特别规定》。
　　笔者持第三种观点。
　　
　　评析
　　
　　本案案情比较简单，但涉及的法律问题较多。本案的分歧焦点和问题是对“跨法行为”如何适用法律以及“法不溯及既往”原则在行政执法中的运用。
　　“跨法行为”来源于刑法理论的“跨法犯”，特指犯罪行为开始于现行刑法生效以前而结束于生效之后的情况，其依据是刑法第89条的规定：“追诉期限从犯罪之日起计算：犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。对应于行政法“跨法行为”的理论依据即《行政处罚法》第’29条的规定。
　　“法不溯及既往”是指法对其生效以前的事件和行为是否适用，如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。《立法法》第84条规定了法律不溯及既往的原则，即法律、行政法规、规章除非有特别规定，在一般情况下均没有溯及既往的效力。这是由于法律应当具有普遍性和可预测性，人们根据法律从事一定的行为，并为自己的行为承担责任。如果法律溯及既往，就是以今天的规则要求昨天的行为，就等于对之前的行为用事后创立的法律进行惩罚，这是不公平的。但“法不溯及既往”并不是绝对的，目前各国普遍采用“从旧兼从轻”的原则，即新法原则上不溯及既往，但新法不认为违法或处罚较轻的，则适用新法。
　　本案的时间跨度从2006年3月至2007年8月14日。如果适用《管理条例》。对当事人处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得。如果适用《特别规定》，对当事人处没收违法所得、产品，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款，即可并处750万元以上1500万元以下的罚款。可见前后两种处罚轻重相差巨大。
　　第一种观点虽以“法不溯圾既往”原则解决“跨法行为”的接律适用，但事实上却无视新法生效后的违法行为应当适用新法的情形。当新法较旧法处罚为重时，如果行为人的违法行为大部分时间是在新法颁布后实施的，也按照“跨法行为”从旧法的一般处理方法，往往会导致这种连续，或者继续的违法行为有逃避更重重的行政责任的可能，不能真正起到对违法行为惩罚的目的，而且还有可能成为行为人规避法律责任的“保护伞”。
　　第二种观点对“跨法行为”一概适用新法，尽管有《行政处罚法》第29条可资参考的立法例，但笔者认为，此法条的合理性本身就值得商榷。在新法较旧法处罚为重时，似乎有违观代法溯及力的原则，即违背了有利于当事人原则。《立法法》第84条规定了，法律不溯及既往的原则，其基本立法精神都是从有利于当事人、保护当事人的合法权利角度考虑的。根据我国采取的从旧兼从轻原则，对连续和继续违法行为跨新法时，如果新法比旧法规定的“构成要件、情节较为严格，或者处罚较重的”，应当适用旧法；只有在旧法比新法规定的“构成要件、情节较为严格，或者处罚较重的”，才应适用新法。就此而言，第二。种观点是与之相悖的。同样，根据“法不溯及既”原则，《特别规定》作为特别法，其实施之前的违法行为是不适用该特别法的，特别法优于一般法的原则只能在特别法和一般法同时有效时才适用。
　　第三种观点对新法实施之前的违法行为适用旧法，之后的违法行为适用新法，即保护了行政相对人的利益。又维护了法律的严肃性。这种观点符合现阶段行政执法中行政合理性原则的要求，也有依据可循。国家工商行政管理局《关于＜反不正当竞争法＞第23条滥收费用彳亍为的构成及违法所得起算问题的答复》中就规定“违反《反不正当竞争法》的行为发生于该法施行之前，在该法施行之后连续或者继续实施的，违法所得自该法施行之日起计算。”从该答复可知。对继续、状态的违法行为。只对《反不正当竞争法》颁布之后的行为适用该法进行处罚，而之前的行为是不处罚的。结合本案，2007年7月26日之后的违法行为适用《特别规定》进行处罚，这之前的违法行为不适用《特别规定》进行处罚，但可以适用《管理条例》进行处罚。
　　第三种观点将持续或连续的违法行为划分为两个阶段，实践中必然导致在一案件中对同一违法行为同时适用新旧两部法律的结果，也有不足取的地方，并导致执法操作上复杂化。“跨法行为”在我国现行行政法未有明确规定：因此，在执法实践中很难把握。“跨法行为”产生的根源在于法律的变更6法律变更越频繁，跨法现象就越普遍。因此，建议在今后的行政立法中，对“跨法行为”要做出明确规定，确保行政执法更具操作性。