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波斯纳的法经济学运动及其他

无忧文档网    时间: 2019-11-09 06:09:48     阅读:


  [内容提要]波斯纳是法经济学学派的代表人物,其理论体系完整翔实、博大精深,同时身体力行 ,将理论大量运用于其司法实践,实证研究涵盖了美国社会和法律行为的各个领域,拓展“ 市场”概念,基于经济学假定、依据效率原则,用经济学(以制度主义为主)模型及成本- 效益分析来验证人的行为与法制之间的关系,并提出以“财富最大化”为目标进行法律活动 。本文从侵权、财产、交易、契约、监管等方面试析波斯纳“法经济学运动”的理论框架和 学术渊源与传承,及其与制度经济学其他相关理论的联系,并希望找到保障资本主义经济增 长的法制基础。
  [关键词] 波斯纳 法经济学 经济增长 法制基础
  中图分类号:F08 文献标识码:A 文章编号:1007-1369(2010)5-0098-13
  
  波斯纳(Richard. Allen. Posner)曾是耶鲁大学英文系最优毕业生,也曾以全年级第一名 的成绩从哈佛法学院毕业,虽从未拿过Ph. D,但获得了多所大学的荣誉博士学位。担任过 美国最高法院大法官William J. Brennan的法律助手4年的他,现任联邦第七上诉法院首席 法官,身兼芝加哥大学法学院教授,跻身20世纪美国百名最有影响法律人之列,著作引证率 在专业法学领域中拔得头筹。1973年,波斯纳以一本《法律的经济分析》构建了“法经济学 ”作为学术流派的具体理论框架和分析方法,同时奠定了其作为法经济学重要代表人物的地 位。
  宝贵的实践经验和无数现实案例,加上惊人的激情,让波斯纳著琐的丰富程度前无古人,同 时也令其成为受关注、质疑与批判最多者之一。“他把一套关于法律规则与社会结果之间关 系的实用主义见解(规则如何影响行为;行为如何更能适应相关的法律规则)都投入了生产 ,他把这套方法运用于无穷无尽的法律题目,运用于一切,从合同和反托拉斯到宪法的宗教 条款以及法官行为。……法律经济学如今已改变了法律的全部领域。” 引自《多产的偶像破坏者》,由曾担任波斯纳助手、现任斯坦福法学院教授的理查 德•莱西格撰写的波斯纳简介,见:于苏力.波斯纳文丛(总译序).中国政法大学出版社, 2002透过法经济学运动的进行与发展,我们也能够愈加清晰地看到保障资本主义经 济增长的法制基础的根本原则与脉络。
  
  引论
  
  法经济学又可称为经济法律学、法律和经济学、法律的经济学、法律的经济分析等等,即用 经济学的理论和方法(主要是新制度经济学理论与有关实证和规范的方法)考察、研究法制 的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展,以及与社会行为的相互作用。法经济学是法 学和经济学科际整合的边缘学科,既是法学分支,也是经济学分支。
  1987年5月,波斯纳在The American Economic Review(《美国经济评论》)上发表“T he Law and Economics Movement” The American Economic Review. Papers and Proceedings of the Ninety-Nint h Annual Meeting of the American Economic Association, May, 1987,77(2):1-13的时候,法经济学运动已经给大量“明确的市场”中法律管制领域 的研究带来了重要进展,例如有关反托拉斯法、公共事业、欺诈、不公平竞争、企业破产、 担保交易及商法、公司法和证券监管、税法、宪法商业条款解释、知识产权及各项专利法等 等。与此同时,所谓“非市场行为”的经济学分析尚待发展,比如犯罪、侵权行为、合同、 环境、家庭、立法和行政、宪法本身、司法程序、法学、法史、原始法——这类“非市场” 领域的经济研究,既不受经济学家欢迎,也不为律师、法官、法学家所接受,并招致众多质 疑和批评。
  波斯纳反驳了经济学在“市场”之外的领域不能适用的观点。他认为,经济学是一门开放的 学科,通过语言应用和概念分析,经济学理论解决问题的能力不受传统“市场”边界的限制 。过分强调不同学科学术传统的“专用性”障碍,将会导致学科封闭。同时,对政治或道德 给经济学带来争议的担心也不必要,因为现实问题总是敏感的,争议不可避免,而法经济学 运动的意义与重要性恰恰在于:改变既有观念,寻找法律与行为之间的激励与约束关系,由 社会现实产生可检验的理论假设,并拓展我们对于世界的认识。在方法论上,主要存在对于 经济学工具有效性和足够数据可获性的怀疑,实际上只要经济学理论能够得到正确运用,事 实与数据采集和统计有效进行,那么包括实证在内的研究就是完全可能的。
  早在20世纪初,马克斯•韦伯就进行了宗教与经济的相关研究,主要考察的是16世纪宗教改 革以后基督教新教伦理与现代资本主义兴起之间的关系。波斯纳将此看作经济学在非“市场 ”领域延伸的例证。经济理论在韦伯的法律社会学中无处不在,即使在其思想的晚期,以个 人自由与社会秩序理性化之间关系为研究主题时,“法理权威及其制度化”和社会经济的相 互作用一直是贯穿论述的核心。不管是政治、伦理,还是法律、经济,任何“理想类型” 法的“理想类型”,又称“纯粹类型(pure types)”,即是韦伯认识论的工具, 又是其“理解社会学”的概念单位,见:韦伯.科学理论论文集.雷蒙•阿隆.社会学主要思潮 :388都是整理某个历史整体、或某些事件的连贯性本身所固有的各种可理解的关系;“……各门 学科都在努力寻找物质的内在合理性……但所把握的只是总体的一部分,保留了因果关系的 部分性,即使它在表面上涉及整个社会。” 雷蒙•阿隆(Raymond Aron).社会学主要思潮.华夏出版社,2000:347-348不受传统“市场”概念所限,将社会现象加以 经济分析者不乏其人。贝克尔早在1976年出版的《人类行为的经济分析》 Gary. S. Becker, The Economic Approach to Human Behavior, published by T he University of Chicago, 1976中,开篇就指出 ,经济学之所以成为一门科学,其原因不在于它的研究对象或种种定义,而在于其研究方法 。贝克尔断言,“经济学已经进入第三阶段”。第一阶段仅限于研究物质资料的生产和消费 结构,即传统市场学;第二阶段扩大到全面的商品现象,即货币交换关系;第三阶段,经济 研究的领域已囊括人类的全部行为及相关的全部决定。因此,凡是以多种用途为特征的资源 稀缺情况下产生的分配与选择问题,均可以纳入经济学的范围而用经济分析加以研究。贝克尔.人类行为的经济分析.上海人民出版社,1995:3在 “市场”与“非市场”的界限愈发模糊的今天,经济分析广泛应用的又一个范例就是,2003 年史蒂芬•列维特以“对犯罪经济学和计量经济学的贡献”被授予当年的克拉克奖。列维特 的成功证明了,用经济学理论指导从法律以至社会生活各个领域的方式,已经被广泛地接受 和认可。
  
  研究方法与价值观
  
  波斯纳曾以两个议题来示范运用于非市场领域的经济分析:解读宪法第一修正案规定的言论 自由和宗教自由——美国法律禁止政府干预这两种特定产品的自由市场(1987)。从中,其 法经济学的方法论和价值观便可见一斑。
  波斯纳看来,言论与思想的领域是一个“观念的市场”(Marketplace of Ideas),具有三 大特性:一,类似于商品及服务市场,存在竞争;二,观念、言论均有外部收益;三,“自 由化”偏好来自于知识界 “理性经济人”的自利需要、追求自身利益最大化(Director 19 64 , Coase 1974)。宪法第一修正案中强调了保护言论自由,却没有保护商品、服务市场 自由的确切条款。波斯纳相信这是因为1940年代以来,随着公民教育程度提升,社会维稳成 本下降,而阻止观念、言论的市场发展和繁荣的成本相应上升,最高法院才更加激进地推行 言论自由的保护。如果此命题假定成立,即维护社会稳定的成本随公民素质提升而降低(波 斯纳未给出确切的统计数据与计量结果 波斯纳.法律的经济分析.中国大百科全书出版社,1997:第七篇,第二十七章,并且这个假定能否成立也是由不同社会的不同文 化、制度传统决定的,比如其就不符合“托克维尔效应”——获得部分解放的人民将会要求 更多的权益),同时言论限制的成本升高、以致高于从限制言论自由中能获得的社会收益, 那么宪法的演变确实遵循了经济效率法则,倾向于降低社会成本、提高总收益。同理,高等 法院限制起诉媒体诽谤罪也是基于“成本-效益”分析,即避免直接补助的政治风险和无谓 损失的扩大,限制风险偏好者作为、保护“名声资本”与公信力,以及缩减公共开支;高院 还给予普通公民比公共组织、公众人物更多的权利起诉诽谤罪,因为公共组织的信息外部收 益大于私人,因此私人拥有更多将信息成本外部化的权利,同时普通民众的话语权相对较弱 ,应该得到补贴;言论和观念领域中由“事前”(ex-ante)审查到“事后”(ex-post) 监 管的变化,不仅体现了法制成本的变化,还体现行为者偿付能力、违法者资源充足性的不同 ——例如对叛国、泄露军事机密的控制,以及FDA(药监局)和OSHA(职业安全与健康标准 )监管都是事前的,因为类似领域一旦出现伤害或损失,就将是巨大的,其程度为事后行为 及司法追责所无法赔偿与弥补。主体对象的明确性、与损益的关联程度,都影响言论权利的 自由行使,外部性大小决定自由度大小。因此,限制政府干预观念市场的主要原因在于促进 外部收益的供给,法律对观念市场的管制依照“使社会收益最大化”的经济原则进行。

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