香港法律中医疗事故过失判定问题研究 医疗事故纠纷

【摘要】医疗过失是医疗事故赔偿责任成立的一项关键要件。由于医疗事故案件的案情纷繁且涉及复杂的医
学专业知识，如何判定医疗机构或医务人员的过失成为法院必须面对的棘手问题。本文围绕香港法律中医疗事故的
过失判定问题，考察其医疗过失的标准、医疗过失的一般判定方法和特殊判定方法(即鲍勒姆判定方法)和与医疗过
失证明相关的事实自证法则。以期为我国的司法实务和学理发展提供比较法意义上的参考。
【关键词】医疗过失标准；
医疗过失判定方法；
鲍勒姆判定方法；
事实自证法则
【中图分类号】D918．9
【文献标识码】A
【文章编号】1007—9297(2007)02—0102—14
Study on Breach of Duty in Medical Negligence Law of Hong Kong．DING Chun-yan．Law Faculty,the Univers of
HongKong．
【Abstract】Breach of duty of care is a vital requirement for establishment of medical negligence liability．Given that
medical negligence cases involve various facts and complex med ical knowledge， it becomes an intractable task for the
court to determine whether the medical institution or the medical professional in question has breached duty of care． This
article focuses on legal rules of breach of duty in medical negligence law of Hong Kong．It first examines the standard of
care in medical negligence，then analyses the general test and the special test，i．e．Bolam test，to determine breach of du·
ty．Finally it discusses the principle of res ipsa loquitur regarding proving breach of duty in medical negligence．This arti·
cle is expected to provide a useful comparative reference for China’S judicial practice and academic development in the
field of medical negligence．
【Key Words】Standard of Care in Medical Negligence，Test to Determine Breach of Duty in Medical Negligence，
Bolam Test，Res Ipsa Loqu itur
一
、导言
香港法律制度移植于英国法。其属于普通法系。
根据《中英联合声明》和《香港基本法》第8条的规
定，香港在回归中国后仍然保留原有法律，即普通法
(判例法)、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除非与
《香港基本法》相抵触或者经香港的立法机关做出修
改。虽然于1997年之后发生的英国判例已经不能直
接对香港产生约束力，但其仍然是香港法院在审理
类似案件时的重要参考。①
不同于中国内地，香港并没有制定专门规范医
疗事故的特别的成文法。法院审理医疗事故纠纷时
所适用的主要是涉及侵权法规则的判例法，尤其是
“过失侵权”(The Tort of Negligence)的相关规则。而
在香港法下，医患关系是否适用合同法规则，取决于
患者的就诊场所。② 如果患者到政府的公立医院就
诊．通常认为患者与公立医院或为其诊疗的医务人
员之间并不成立医疗服务合同关系。在雷诺兹诉健
康第一医疗组织(Reynolds v the Health First Medi．
cal Group)③案中，英国法院认为，国民健康服务
(National Health Service)制度中的医患关系是基于
[作者简介]丁春艳(1978-)，汉族，浙江宁波人，北京大学法学学士、法学硕士、英国伦敦大学学院法学硕士(LLM)，现于香港大
学法学院攻读博士学位。Te1：+852—63799063；
Email：carrie_ dingC~ahoo．com
① 由于普通法发展的延续性，回归后香港法院的审理仍然在很大程度上依赖英国法的新近发展。与此同时，香港法院还能更
为自由且广泛地参考其他法域(甚至包括大陆法系)的规则和发展。
② 根据2005年的数据，在香港的医疗服务体制下，向公众提供医疗服务的包括163家公立医院、12家私营医院和分布在各
个社区的数百家私家诊所。但是公立医院在医疗资源和医疗服务市场中均占90％以上份额。
③ (2000)Lloyd’S Rep．Med．240．
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
成文法① 的规定而产生，而并非基于合同而产生。成
文法的细致规定使得医患双方当事人之间不存在议
价(Bargaining)的空间，且他们也没有缔结合同的意
图。法院还拒绝了患者提出的“存在合同对价(Con．
sideration for a Contract)”的观点．认为患者允许自
己的名字加入医生的患者名单。从而导致医生的报
酬增加的事实并不构成合同的对价。然而，如果患者
是在私家诊所就医。那么他与私家诊所之间就构成
医疗服务合同．并能够援用约定的合同条款提出主
张。与此同时，由于私家诊所或医生对患者也负有侵
权法上的注意义务．此种情形下就发生违约责任和
侵权责任的竞合。患者可以同时基于这两种责任而
请求损害赔偿。②
证明医方存在“违反注意义务”(Breach of Duty
of Care)或者“过失”(Negligence)是患者主张医方承
担侵权责任的一项关键要件。③若医患之间形成医
疗服务合同．除非当事人之间就治疗效果约定了担
保责任(Warranty)，患者在主张医方的违约责任时
也需要证明前者存在过失。为了使得在公立医疗机
构就诊的患者与在私家诊所就诊的患者在法律上享
有相同的权利．并确保医疗服务质量的统一。香港法
对公立医疗机构和私家诊所的医生都适用相同的过
失标准。
而本文就围绕香港法律中医疗事故的过失判定
问题。首先介绍香港法下判定医疗过失的标准，即
“合理的医生的注意标准”(Standard of Care of the
Reasonable Doctor)。然后阐释在医疗事故案件中用
来判定过失与否的一般判定方法和特殊判定方法，
最后说明有关医疗过失证明的证据规则，即“事实自
证法则”(Res Ipsa Loquitur)。
二、医疗过失的标准
根据香港法过失侵权的一般理论，在判定被告
· 103 ·
是否违反注意义务(即具有过失)时，通常遵循两个
步骤。首先需要确定的是。结合个案的具体情境
(The Circumstances)．被告在行为时需要达到何种
注意标准。由于这个问题涉及“价值判断”(A Value
Judgment)。它在性质上属于“法律问题”(A Question
of Law)。其次，需要判定的是，基于各项证据所发现
的案件事实。被告的特定行为是否违反了第一步骤
所确定的注意标准。它在性质上属于“事实问题”(A
Question of Fact)。当然，在具体的审理中，很难将这
两个步骤完全分离：在很多场合。法律问题与事实问
题可能会发生交织。
医疗过失的标准问题关涉的只是第一个步骤。
它是审理医疗事故案件的法官在判定医疗机构或医
务人员是否存在过失时需要遵循的标准。只有明确
了这项标准。才可能基于具体的案件事实进行第二
步骤的判定。
(一)合理的人
何谓“过失”?阿尔德逊法官(Baron Alderson)曾
经在布莱斯诉伯明翰自来水公司(Blyth v Birming—
ham Waterworks Co)④一案中作过经典的阐释：“过
失．就是没有做一个合理的人在考虑了那些通常会
影响人类行为的因素后将会做的事情。或者做了一
个谨慎且合理的人不会做的事情”。⑤这种阐释借用
了“合理的人”( e Reasonable Person)这项概念。事
实上。所谓的“合理的人”并非如你我这般实际存在，
它是法律拟制的产物。因此可被认为是一个“法律虚
构”(A Le斛Fiction)。基于假想而产生的“合理的
人”并不具有固定的形态；
⑥ 相反，只有在个案中结
合具体的情境才能确定“合理的人”将会使用的注
意。即“合理的注意”(Reasonable Care)，而该“合理
的注意”正是法律要求人们在相同情境中所应该达
到的“注意标准”(Standard of Care)。
① 即《国民健康服务法1977)(National Health Service Act 1977)和《国民健康服务(一般医疗服务)规则1992)(National Health
Service(General Medical Service)Regulations 1992)。
② 不同于大陆法系有关“请求权竞合”规则要求原告选择其中一种请求权基础提起诉讼，香港法下的原告能够在起诉时同时
基于各个竞合的责任基础提出并列的多项诉由。相同的是。无论最后法院认可哪一项诉由，原告都不能获得“双重赔偿”。
③ 依据侵权法的一般规则，过失侵权责任的成立须具备四项要件：存在注意义务；
存在过失或者违反注意义务；
存在损害；
过
失与损害之间存在因果关系。
④ (18561 11 Ex．781．
( “Negligence is the omission to do something which a reasonable man．guided upon those considerations which ordinarily regulate
the conduct of human afairs。would do。or doing something which a prudent and reasonable mall would not do”．
⑥ 正是这项标准的不确定性，使其具有“灵活性”或“弹性”，从而能够适应实际生活中可能发生的形形色色的案情。而过于呆
板或固定的规则，反而可能导致不合理或不公平的结果。
· 104 ·
当然。在具体情境中确定“合理的注意”并不意
味着这是一项纯粹主观性的(Subjective)标准。在格
拉斯哥公司诉缪尔(Glasgow Corporation v Muir)@
案中，马克米伦勋爵(L0rd Macmillan)说道：“在某种
意义上。合理的人的注意标准是一项非个人化的
(Impersona1)标准。它消除个人性的观察差异(rI’}le
Personal Equation)fzt不考虑案件中特定被告的个人
特质。有些人生来过分胆小，想象着每条路上都可能
半路杀出狮子来；
而另一些人拥有更为强健的性情。
从而没能预见或者漠然地无视那些甚至最为明显的
危险。合理的人则被假定为既非过度恐惧的人，也非
过于自信的人”。可见。“合理的注意”标准本质上是
一项客观性的(Objective)标准。在个案判定时。法官
原则上不会考虑特定被告的个人化特质。而只会考
虑案件中客观的具体情境(rI’}le Circumstances)，其
中可能包括“原告或受害人”的个人化特质。②
(二)合理的医生
“合理的人”是过失侵权理论中判定过失与否的
一般性标准。在审理医疗事故案件时，判定医疗机构
或医务人员是否存在过失。本质上遵循的仍然是上
述一般性标准。只是对它的表述要稍作调整。麦克奈
尔法官(McNair J．)在鲍勒姆诉富利恩医院管理委员
会(Bolam v Friern Hospital Management Committee)
③ 案中对陪审团作出指示：“当你们要处理的情形涉
及某种专业技能或能力的运用时。判断是否存在过
失的方法并不是‘乘坐克拉彭公共汽车上的人’ 的
方~ (The test of the Man on the Clapham Omnibus)，
因为他并不具备这项专业技能。判定过失与否的方
法应当是‘使用并表示具备那种专业技能的、通常的
专家’(rI’}le Ordinary Skilled Man Exercising and Professing
to Have That Special Skil1)的注意标准。人们
不必具备本专业中的最高技艺以避免自己被认定为
过失⋯ ⋯如果他达到本专业内通常水准的专家所使
用的通常技能，就已足够。”麦克奈尔法官的这段阐
释强调两项内容。第一，以不具备任何专业知识和技
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
能的常人的标准来判定被起诉的专家是否在执业过
程中违反注意义务，并不合适。只有具备同种专业知
识和技能的同行专家的注意标准。才适合用以判断
特定专家是否违反注意义务。第二。法律并不要求本
专业④ 中具有较高或最高技艺的专家所使用的注
意，而只要求“本专业内通常水准的”专家所使用的
注意，即不是“最高水准的专家”的注意，而是“一般
水准专家”的注意(即“合理的注意”)。所以。将上述
阐释应用到医疗事故案件中，过失标准即从“合理的
人” 而转变为“合理的医生”(The Reasonable Doc．
tor)。另外，“本专业内通常水准”是以“医疗行为发
生当时”为准，而不能以此后医学发展之后的本专业
通常水准来衡量。
需要补充的是，即使被告事实上并不具备某项
专业技能或尚未达到某一程度的专业技能。但是他
向原告声称自己具备该项专业技能或者已经达到该
程度的技能，那么在判断被告的行为是否存在过失
时。将适用他所宣称的那个专业中“具有一般水准的
专家”的注意标准。例如。在科普兰德诉史密斯等
(Copeland v Smith&Another)-~一案中，英国上诉
法院认为。当某个律师声称自己对某个特定的法律
领域具有专长时。他必须及时知晓该法律领域的最
新判例。以达到“合理的律师”的注意标准。这项规则
对医疗机构⑥ 和医务人员同样适用。
(三)被告的个人技能因素
1．超出一般专业水准的医生
在实践中，并不排除“医疗事故案件中被告的实
际技能高于一般专业水准”或者“被告平常提供医疗
服务时都使用超出一般的注意和谨慎”的事实。这样
的被告是否仍然适用医疗过失的一般标准呢?尽管
被告的实际技能高于一般的医生，或者尽管他在所
涉案件中所使用的注意低于他通常达到的谨慎程
度，但是，只要该被告的行为没有低于“合理的医生”
所使用的注意，那么在过失侵权法上，他并没有违反
注意义务，即不构成过失。
① (1943)2A．C．457．
② 例如，Paris v Stepney Borough Council(1951)A．C．367．(具体案情可参见下文)
( (1957)2 All E．R．118．
④ 如何确定“本专业”，也是法官在审判中可能碰到的问题。在某些特殊案件中，由于医学中的不同专业对同一项医疗行为的
性质或风险可能有着不同理解，因此将被告归为哪一类专业，将直接影响到其行为是否构成过失的判断结果。当医学上的
某一个子学科正在发展的时候，专门从事该子学科工作的医生就可能需要以该子学科作为他的“本专业”。
⑤ (2000)1 A1l E．R．457．
⑥ Ian Kennedy and Andrew Grubb，Medical Law London，Edinburgh，Dublin：Butterworths，2000)，P 300．
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
司法判例中出现争议的是涉及医患之间存在医
疗服务合同的情形：虽然医生已经尽到了一般专业
水准的医生所应该达到的注意义务，但是他并没有
达到患者所期望他达到的更高的注意义务，且患者
为此支付了相应的对价。阿盖尔郡公爵夫人诉彼塞
林克(Duchess of Argyll v Beuselinck)~一案中的麦
戈瑞法官(Megarry J．)曾做出如下的附带意见
(Dictum)②：原告聘请了一个特定的律师或律所，她
“因此有权利期待该律师或律所能够使用与其实际
具有的技能和经验相称的注意”。这种理解基于的是
合同的默示条款(Implied TeYnls)：既然原告已支付
了高于均价的费用，那么作为合同一方当事人的专
家就负有使用自己实际具备的技能的义务，而并不
以达到一般专业水准为足。这样的推理似乎也可以
应用到订立医疗服务合同的医患法律关系之中。然
而在其后发生的英国温佩建筑公司诉普尔(Wimpey
Construction U．K．Ltd v Poole)~案中，韦伯斯特法
官(Webster J．)考虑了上述附带意见，但最终没有接
受麦戈瑞法官的观点。因此，侵权法和合同法对同一
个医生所要求的注意标准应当是一致的。除非医疗
服务合同中另作明文约定。
当然如果证据表明，被告凭借自身“实际具有
的”较高知识和技能，“事实上”已经意识到特定医疗
措施对原告存在某种风险，而这种风险是只具备一
般专业水准的医生无法意识到的，那么该被告在采
取这项医疗措施时应当使用更多的谨慎和注意。韦
伯斯特法官在英国温佩建筑公司诉普尔案中也认同
了这样的观点。然而，即使被告的技能超出一般专业
水准，但在“事实上”他的确没有意识到某项他有能
力意识到的风险，那么法官将仍然适用“合理的医
生”的注意标准，认定他并不具有过失。
2．缺少经验的医生
相对于超出一般专业水准的医生，实务中还有
刚开始执业、缺少经验的医生。当判定他们的医疗行
为是否存有过失时，其缺少经验的个人因素是否会
· 105 ·
影响到过失标准?20世纪50年代发生的琼斯诉曼
彻斯特公司(Jones v Manchester Corporation)~一案
就涉及一个执业才五个月的麻醉科医生。审理该案
的法官明确指出，被告尚未具备足够的经验来实施
某种医疗措施，并不能构成有效的抗辩；
即使他本人
已经尽最大注意和谨慎，但是在客观上没有达到具
备一般专业水准的医生的注意标准，那么仍然应该
认定他的过失。
然而，在20世纪80年代发生的维尔谢诉艾塞
克斯地区医疗局(Wilsher v Essex Area Health Au．
thority)~案中，法官们的意见发生分歧。在该案中，
一个年轻的缺少经验的医生因未发现导管插错地
方，导致新生儿吸入过多氧气而失明。持反对意见的
布朗一威尔金森法官(Sir Browne—Wilkinson V．一C．)
认为。每个医生都需要经历一段积累经验以达到一
般专业水准的过程。在他们努力学习技能的执业初
期，因他们未能达到一般专业水准而要求其承担过
失责任，有失公平。但是，坚持认为“应当客观地判定
过失与否问题”的其他两位法官并不认同布朗威尔
金森法官的观点。在马斯蒂尔法官(Mustill L．J．)看
来，注意义务针对的是行为(Act)，而不是行为人
(Actor)。若采用主观性的判断方法，那么医疗过失
的标准将随着那个随机为患者进行诊疗的医生的个
人技能和经验而变动，导致患者们在接受相同医疗
措施的时候却无法获得相同水准的医疗服务。格莱
德维尔法官(Glidewell L．J．)则认为，新手或初学者应
当与那些更有经验的同事适用同一个过失标准，否
则“缺少经验”会在医疗事故案件中被经常地用作抗
辩，使得患者很难获得法律救济。他们所持的多数意
见为其后的判例所肯定。⑥
马斯蒂尔法官和格莱德维尔法官所采的“客观
性标准” 的观点潜在地表明，“法律上的过失”
(LegaⅡy at Fault)并不必然意味着“道德上的过失”
(Morally at Fault)；
客观地判定过失问题，更有利于
实现法律的可预见性、确定性和平等性。此外，“医疗
① (1972)2 Lloyd’s Rep．172．
② “附带意见”是指判决中不属于判决理由的法律陈述，其不具有约束力，但具有一定程度的说服力。
( (1984)2 Lloyd’s Rep．499。506．
④ (1952)Q．B．852．
⑤ (1987])Q．B．730．
⑥ 推而广之，除“技能和经验”外，被告其他的个人因素(例如，心情或偏好)都不会影响医疗过失的判断。还可能发生疑问的
是，如果患者明知被告缺少经验但仍然愿意接受他的诊疗。那么在这种情形下。被告能否以原告同意为由提出抗辩呢?虽
然尚未发生此类的判例，但是可以推测的是，多数法官基于公益而不愿意认可被告的这项抗辩。假如医患双方在合同中约
定降低注意标准，那么法官又该如何认定此种约定，也是值得思考的问题。
· 1U6 ·
过失的标准是客观性还是主观性的标准”的争议，更
暗含着法律政策的考量。一方面-冈0开始执业的医生
需要获得临床工作的机会、以增加技能和经验，以便
为社会提供更多的合格的医生。另一方面，法律需要
保护那些因刚开始执业医生缺少经验而遭受损害的
患者的权益，为其提供救济。而且，法律还要确保患
者在接受同一种诊疗措施时能获得相同程度的保
护．即法律上的保护不会随着医生的个人技能或经
验而产生差异。然而，无论在争议中采取何种观点，
都会产生促进其中一项法律政策、但同时妨碍另一
项法律政策的结果。从上述的判例可知，英国和香港
法律选择优先保护患者的权益，而采用客观性的过
失判定标准。其实，这是一个明智的选择。试想，如果
采取主观性的过失标准，可能产生的结果是，由于欠
缺法律保护，患者都不愿意接受刚入行的医生所提
供的诊疗。这不仅会造成医疗人力资源的紧张，而且
也无法给缺少经验的医生提供临床工作的机会，从
而不利于医生的培养。相反，要求缺少经验的医生也
需要达到一般专业水准，可以促使他们在提供医疗
服务时使用更多的注意和谨慎，并增强他们学习技
能、积累经验的动力。① 与此同时，这种法律态度也
会对那些刚开始执业的医生产生警示作用：即提醒
他们要意识到自己仅仅掌握了有限的技能，在必要
的时候应当征求有经验的同事的意见。或寻求他们
的确认和监督：② 当遇到无法胜任的情形。应当及时
将患者转给其他有能力的医生。这样。既能够使得缺
少经验的医生获得临床工作的机会。又能够保障患
者的人身安全和救济权利。
(四)具体情境
依据过失侵权理论。过失标准的完整表述是“在
具体情境中的合理注意”(Reasonable Care in tIle
Circumstances)。同样。审理医疗事故案件的法官也
必须结合案件的具体情境来分析“合理的医生”应当
达到的注意标准。“具体情境”本身是一项非常宽泛
且模糊的概念。借用阿尔德逊法官的表述，它包含了
特定案件中所有的“通常会影响人类行为的因素”。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
在医疗事故案件中，具体情境可能包括患者的健康
状况、医疗机构的医疗资源、备选治疗方案的性质
等。其中，比较常见的一种情境是紧急状况(Emergency)
。③面对紧急情形的医生需要在非常短的时
间内作出反应，以保全患者的生命或健康。因此，“时
间上的紧迫性”是确定“合理的注意”时需要考虑的
一项关键因素。马斯蒂尔法官在维尔谢诉艾塞克斯
地区医疗局案④ 中也提到这个问题：“紧急状况会使
现有的资源不堪重负．如果受具体情境的要求某人
必须立刻做很多事情，那么，即使他在做其中一个事
情时发生错误，也不应就此轻易认定他具有过失。”
马斯蒂尔法官的表述，并不意味着在紧急状况下医
疗过失的标准会有变化。相反。在发生紧急状态的医
疗事故案件中，仍然适用“合理的医生”的注意标准，
只是“紧急状态”这项因素被纳入“具体情境”中加以
考虑：如果一个合理的医生在这种紧急状态下也可
能发生这种错误，那么被告就不具有过失；
反之，被
告的行为则构成过失。然而，需要注意的是，如果某
个紧急状态是可以预见的，那么，当医生或医疗机构
未能预备必要的应对设备和应对方案，导致患者遭
受损害的，仍会构成医疗过失。
三、确定合理注意标准的方法
无论是“合理的人”或“合理的医生”都只是法律
虚构的假象形象．其并不具有固定的形态和特征。因
此。只能结合个案中具体的情境，并适用特定的方法
来确定“合理的医生”的注意标准。按照过失侵权的
一般理论。法官必须考虑并权衡四项特定的因素。以
确定个案中的合理注意标准。与此同时。针对医疗事
故案件。判例法基于“行业惯例”发展出一套特殊的
过失判定方法。⑤ 为了行文的方便，本文将前者简称
为“一般判定方法”。而将后者简称为“特殊判定方
法”。
(一)一般判定方法
过失侵权理论中确定合理注意标准的“一般判
定方法”要求法官必须结合具体的案情。考虑如下四
项因素：损害的发生几率(The Likelihood of tIle Oc．
① 而类似“有志选择医生职业的人会因此望而却步”的忧虑。在实践中发生的概率似乎并不高。
② 实习医生的指导医生或实习医疗机构，在此种情形下，也有义务给予指导和监督。
③ 紧急状态可能发生在医疗过程中的任何环节，如送往医院的危急患者的诊断阶段、在手术过程中发生紧急状态等。
④ (1987)Q．B．730，749．
⑤ 需要说明的是，这项特殊判定方法虽然因一个涉及医疗事故的案件而确立，但被法院普遍地适用于所有涉及专家过失责任
(Professional Negligence Liability)的案件中。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
cu~ence of Damage)、损害的严重程度(The Gravity
of Damage)、防止损害的成本(The Burden of Taking
Precautions)和被告行为的效用(The Utility of the
Defendant’S Conduct)。① 上述四项因素是一个“合
理的人”在决定是否实施、如何实施被告所作的行为
时将会考虑的因素。前两项因素与注意标准成正比，
而后两项则与注意标准成反比：即损害的发生几率
越高、可能造成的损害越严重，那么注意标准越高；

相反。防止损害发生所需的成本越大、被告行为产生
的社会效用越大，则注意标准越低。在医疗事故案件
中适用“一般判定方法”与在其他过失侵权案件中适
用该判定方法，并没有实质的区别。
有些学者认为．损害可以被合理地预见(Rea．
sonably Foreseeable)也是属于“一般判定方法”的一
项因素。② 也是就说。如果因被告的行为引起的某项
损害是无法被合理预见的。那么被告就不会具有过
失。但是，按照香港法过失侵权的一般理论，在判定
被告的行为是否构成过失之前，首先需要确定被告
对原告负有侵权法上的注意义务(Duty of Care)。而
“损害的可合理预见性”是证明存在注意义务的第一
项要素。③ 因此，若原告的损害是被告所无法合理预
见的。那么就根本无法满足被告负有侵权法的注意
义务这项要件。此时．尚不足以讨论过失与否问题。
从这个意义上看．“损害的可合理预见性”不宜作为
“
一般判定方法”的一项考虑因素。然而，一旦确定被
告负有避免原告因其行为而遭受损害的注意义务
后，接着就进入过失问题的讨论。被告并非对所有可
被合理预见的损害均承担赔偿责任。其中一项用来
限制被告法律责任范围的过失侵权责任之成立要件
就是“过失”。
需要注意的是，尽管香港法的一般判定标准与
美国法下著名的“汉德公式”(The“Learned Handed”
Test)有很大程度的相似性。但是两者之间的差异不
容忽视。在美国政府诉凯洛陀音公司(United States
v Carroll Towing Co．)④ 案中，汉德法官(Learned
Hand J．)提出了可计算的“汉德公式”：用B[urden]来
表示“防止损害的成本”，用P[robability1来表示“损
· 107 ·
害的发生几率”，而用L[oss]来表示“损害的数额”：
若PXL>B，则构成过失，若PxL<B，则不构成过失。
汉德公式的基本理念是。“经济效率”(Economic Efficiency)
应当作为判定过失与否的核心因素。但这
恰恰是英国和香港的法官和学者持保留意见的地
方。他们认为，尽管在能够掌握准确且充足的数据的
前提下。汉德公式会使过失标准的确定过程变得更
为简便、精确；
但与此同时，它会使传统侵权法上诸
多重要的价值因素(例如，人与人之间的平等)被忽
略，导致经济分析完全取代法律政策的分析。更何
况，涉及过失判定标准的诸多因素(例如，生命的价
值)根本无法被量化。⑤ 所以，香港法并不采用数学
化的汉德公式来判定过失标准。而是要求法官在具
体的案情下综合考量上述四项因素，平衡它们的轻
重程度，来判定被告应当达到的注意标准，从而赋予
法官以更大的灵活性和自由裁量权。
1．损害的发生几率
阐释“损害的发生几率”这项因素的经典判例是
博尔顿诉斯通(Bolton v Stone)@案。在该案中，原告
站在自己寓所门外一条幽静的街道上。被附近一个
属于被告的板球场里飞出的板球击中并受伤。尽管
“板球可能飞出球场、从而砸中附近街道上行人”的
情形是可以被合理预见的，但是这种情形的发生几
率很小。有证据表明，在过去的30年间，只发生过6
次板球飞出球场的事件。球场边缘已经建有围墙，围
墙的最高处距离球场的地面大约有l7英尺高，而其
距离击球手约有80码。鉴于这样的案情，英国上议
院的欧克塞勋爵(Lord Oaksey)提到，“一个正常的谨
慎的人并不会对每一个预见到的风险都予以防范”；

而里德勋爵(Lord Reid)也认为，本案需要考虑的是
“对那条街道上的行人造成损害的风险是否是这么
的小，以至于一个与上诉人(即被告)处于相同情境
的合理的人，基于对行人安全的考虑，会认为不采取
措施去防止这种危险的做法是适当的”。
而在涉及医疗事故的柏特斯庇诉托特曼(Bat．
tersby v Tottman)⑦ 案件中。雅各布斯法官(Jacobs
J．)则是这么阐释这项因素，“风险的大小与注意义
① Rick Glofcheski，Tort Law in Hong Kong(Hong Kong,Singapore，Malaysia：Sweet＆Maxwell Asia,2002)，p31．
② Paula Giliker and Silas Beckwith，Tort(London：Sweet&Maxwell，2oo4)p135．
③ 参见Donoghue v Stevenson(1932)A．C．562．
④ 159 F．2d 169 f1947)．
⑧ Rick Glofcheski，Tort Law in Hong Kong(Hong Kong，Singapore，Malaysia：Sweet＆Maxwell Asia，2002)，p5 1．
( (1951)A．C．850．
⑦ (1985)37 S．A．S．R．524．
· 1U8 ·
务(尤其是注意标准)之间存在明显的关联。拟定的
治疗措施所包含的风险越大，医务人员在决定采取
这项措施之前就必须越仔细、越谨慎地衡量并考虑
其他可能的备选治疗方案”。
2．损害的严重程度
阐释“损害的严重程度”这项因素的经典判例则
是帕利斯诉斯坦佩尼区议会(Paris v Stepney Borough
Council)~案。该案的原告是一位左眼失明的
人．他受雇于被告的修车厂。有一天，他在拆卸一辆
重型汽车的底盘时用锤子敲打一颗生锈的螺钉。不
幸的是，螺钉的金属碎片突然飞出，击中他的右眼，
导致他双眼失明。塞蒙兹勋爵(Lord Simonds)认为，
“通常就雇主为保护雇员的安全而采取防范措施而
言，在我看来，有两项因素必须要被考虑，即事故发
生的可能性和后果的严重性”。尽管螺钉的金属碎片
击中雇员眼睛的发生几率很小．在雇员双眼视力良
好的情形下，雇主无须给他们配备护目镜。但是在本
案中，被告明知原告单眼失明，若小概率事故发生，
就会造成其双目失明的严重后果。由此，英国上议院
法官的多数意见认为，被告没有能够向原本就单眼
失明的原告提供护目镜，已构成过失。
同理．在实施某项治疗措施时，若存在某项发生
几率不高．但一旦发生就会给患者造成极严重伤害
的风险．实施该项医疗措施的医务人员就会被要求
使用更多的注意。例如。患者如果在手术中输入含有
HIV病毒的血液．就极有可能感染艾滋病。这种可能
对患者造成致命伤害的情形，就要求医疗机构尽更
大注意以加强对所供应血液的管理和检验。②
3．防止损害的成本
阐释“防止损害的成本”这项因素的经典判例是
赖特曼诉AEC有限公司(Latimer v AEC Ltd．)③ 案。
因一场罕见的暴风雨，被告工厂的地面浸水，并溶解
了原本嵌在地面缝隙中的油性物质。浸水退去之后，
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
地面变得一片油腻。被告将锯屑铺在地面上，但由于
锯屑不够，有一部分地面没有处理。原告是被告的雇
员，恰好在那片未经处理的地面上工作。他在把一个
重桶搬运到推车上时，失足滑倒而扭伤脚踝。英国上
议院认为，若要完全消除地面滑腻的风险，当时情境
下的被告只能歇业．但这种防止损害的成本与风险
本身明显不成比例。因此，法官判定被告已经达到一
个合理的雇主将会使用的注意，并不具有过失。另一
个判决结果相反，但仍然适用相同原则的判例是“韦
根芒德号船”案(The Wagon Mound(No．2))④。该案的
被告将一定量的燃油排放到海中，之后海面上的燃
油起火，烧毁了原告的位于岸边正被维修的船只。尽
管有证据表明，浮油在极为罕见的情形下才可能燃
烧起火，但是英国枢密院(The Privy Council)~认为，
为消除这种风险，被告需要做的只是将燃油龙头关
紧。如果消除某项极小的风险“没有什么难度、也不
产生什么费用或不利后果”，那么一个合理的人是不
会忽略这项风险的。所以，被告被认定为具有过失。
从性质上看．“防止损害的成本”这项因素侧重
的是社会资源的有效分配，这与美国法下的“汉德公
式”具有相同的理念。然而，英国和香港的法律并不
机械地运用“乘法”和“大小比较”来判定注意标准，
而是仅将“防止损害的成本”作为综合权衡的其中一
项考虑因素。另外，法官亦“客观地”估量这项因素。
被告个人的经济能力、实际拥有的资源数量并不影
响他的判断。是故，被告的“贫穷”或“缺少资源”等抗
辩事由通常不会获得法院的支持。⑥
法官在审理医疗事故案件中经常考虑“防止损
害的成本”这项因素。例如，在哈克诉科尔(Hucks v
Cole)~案中．塞克斯法官(Sachs L．J．)阐述道：“众所
周知，医学具有高风险性。但是，哪怕是小的风险，法
院也必须仔细地审查被告的医疗行为，尤其是在无
需花费太多费用就能容易地预防该项风险的情形
① (1951)A．C．367．
② 因输血感染艾滋病的判例曾发生在澳大利亚，参见E．v Aus~Mian Red Cwss Society(1991)105 A．L．R．53，77(Aus．Fed．C．
A．1。
③ (1953)A．C．643．
④ (1967)A．C．617．
⑤ 英国枢密院是英国殖民地(包括回归前的香港)案件的最终上诉法院。
⑥ 除非被告的行为本身带有紧迫性(即属于“紧急状况”)，或者出于公益的目的，被告必须从事某项行为而“没有选择的自
由”，但这实际上已涉及第四项因素。参见Knight v Home 0mce(1990)3 AU E．R．237和澳大利亚的案件P．Q．v Austrian
Red Cwss Society(1992)I V．R．19．
⑦ (1968)，(1993)4 Med．L．R．393，397．
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
下。”而近期发生的案件则有雷诺兹诉北泰纳赛德医
疗局(Reynolds v North Tyneside Health Authority)~
案。该案的原告是一个孕妇。她在送到医院时，胎膜
已经自然破裂。婴儿3／5的头部露在外面。在这种情
形下。医生可以预见有脐带脱垂的风险，尽管发生的
几率并不大，大概在1／250至1／500之间。确定这种
可能性的方法是进行阴道检查，但被告恰恰忽略了
这项检查，结果未能防止这项风险。格罗斯法官
fGross J．)认为，尽管这项风险的发生几率不高，但是
进行阴道检查“既不困难，又不昂贵”，一个合理的医
生通常都会进行该项检查。被告最后被认定为具有
过失。
4．被告行为的效用
阐释“被告行为的效用”这项因素的经典案例是
戴博诉巴斯电车发动机有限公司fDabom v Bath
Tramways Motor Co．Ltd)~案。该案涉及的问题是，
于二战时期驾驶着一辆左侧方向盘的救护车的司
机，在转弯时没有在车的右侧做出警告手势，是否构
成过失。阿斯库斯法官(Asquith L．J．)认为，在确定注
意标准时，应当考虑被告行为的重要性，应当将该行
为的效用与其所产生的风险作谨慎的权衡：如果行为
目的具有足够充分的重要性。就可能证明，容忍某项
风险是正当的、合理的。在战时，当右侧方向盘的汽车
数量不够时，若要进行许多非常重要的事务(例如，本
案中，于国家紧急状态时提供医疗救援服务)，就必须
启用方向盘在左侧的汽车。而对驾驶这种车辆的司机
而言。要求其在转弯前于汽车右侧做手势，意味着其
要先停车，再挪位做手势，之后再次启动汽车。而这样
的做法是不现实的，要么造成延误，导致无效率，要么
导致放弃使用左侧方向盘的汽车。最后，英国上诉法
院认定，本案中司机的行为目的具有很大的社会效
用，其使用左侧方向盘的救护车、从而无法在车的右
侧做手势，并不构成过失。需要注意的是，虽然此种
案例多发生在紧急状况之下，但并不可以简单地认
为，所有“紧急状况”下的行为都具有“足够充分的”
效用。法官需要在每一个案中作具体的衡量。
“被告行为的效用”这项因素在医疗事故案件中
· 1U9 ·
主要表现为“挽救患者的生命或增进他的健康”，而
与之相权衡的风险亦是“对患者健康或生命的潜在
危害”。由于绝大多数的医疗措施都具有难以避免的
潜在风险，但同时却具有特定的治疗效用，因此法官
经常需要在医疗措施的效用与风险之间进行“利弊
权衡”。来判定一个“合理的医生”是否会对该患者实
施该项治疗措施。另外，在实务中还可能面临棘手的
情形是：存在两种备选的治疗方案，效用较大的那种
方案风险也较大，效用较小的那种方案风险也相对
较小。这种情形也给法官在判定注意标准时带来不
少困难。
(二)特殊判定方法
行业惯例Common Practice)是影响过失判定的
重要因素。根据香港法过失侵权的一般理论，“被告
的行为符合行业惯例”的事实是一项证明被告不具
有过失的强有力的证据。不过，它并非一项决定性的
证据，法院仍然有可能认为，该行业惯例本身尚未达
到合理的注意标准。③ 换句话说，某些行业可能基于
成本、便捷或仅仅是习惯使然的原因，而沿用着某些
惯例性做法，但却没能谨慎地、合理地考虑该项做法
对其他人可能造成的危害。借用汤姆林勋爵(Lord
Tomlin)的话。“对义务的疏忽并不会因为行为的不
断重复而不再构成对义务的疏忽”。④
然而，就医疗事故案件，判例法基于鲍勒姆诉
富利恩医院管理委员会案⑤ 发展出医疗过失的特殊
判定方法。在该案中，原告鲍勒姆先生(Mr．Bolam)是
一个患有严重抑郁症的病人。他在接受电击疗法时，
因电击使得肌肉极度痉挛而导致盆骨骨折。他认为，
医生在建议和实施电击疗法时均存在过失。而就治
疗抑郁症是否适宜采取电击疗法、在实施时是否应
让患者使用保护毯fA Restraining Sheet)的问题，当
时的医学界分歧很大。不同的做法均客观存在．。麦克
奈尔法官认为，电击疗法属于“发展中的科学”fA
Progressive Science)。“只要一个医生的做法符合某
种惯例。而该种惯例是为某个从事相同专业且负责
任的医生群体所认可的，那么他就不具有过失⋯⋯
从反面而言，如果一个医生的做法符合上述的惯例，
① 『20021 Lloyd’S Rep．Med．459．
② [1946]2 AU E．R．333．
③ 例如，在Edward Wong Finance Co Ltd．v Johnson Stokes&Master[1984】A．C．296中，英国枢密院认为，虽然被告处理土地
买卖的行为符合香港当地的实务惯例，但该惯例本身没有达到一个合理的律师的注意标准。
④ Per Lord Tomlin，“Neglect of duty does not cease by repetition to be neglect of duty”．
⑤ [1957】2 A11 E．R．118．
· 11U ·
他不会仅仅因为存在着主张相反做法的医生群体而
被认定为具有过失”。① 这就是著名的“鲍勒姆判定
方法”(The Bolam Test)。②
1．鲍勒姆判定方法的适用和发展③
鲍勒姆判定方法为其后的判例所认可，经典判
例有梅纳德诉西中部地区医疗局(Maynard v West
Midlands Regional Health Authority)~案。在该案中。
原告主张，当其患肺结核的症状已经明显的时候，被
告未能及时确诊却让其实施了一项诊断性手术。而
该项手术具有损害左侧喉返神经的潜在风险。结果，
这项风险在原告身上确实发生。并导致其左侧声带
麻痹。英国上议院的思戈曼勋爵(Lord Scarman)在判
决中如此阐释鲍勒姆判定方法：原告“证明存在一个
有能力(Competent)的医生群体，他们认为被告做出
了错误的判断。这并不足以表明被告的行为构成过
失，如果同时存在一个具有同等能力的医生群体，他
们认为被告的行为在具体的情境下是合理的⋯⋯与
其他专业一样，医学上存在不同的专业意见和行业
惯例。且将来也会一直存在⋯⋯法院可能会更倾向
于某种专业意见，但并不能因此得出被告具有过失
的结论”。在思戈曼勋爵看来，鲍勒姆判定方法的两
个核心要点是：第一。并存两种或多种不同的专业意
见是常见的情形，只要医生的做法若符合其中一种
意见，他的行为就不构成过失；
第二，医学的行业惯
例成为判定医疗注意标准的决定性fConclusive)因
素。在另外一个经典判例希德维诉贝斯勒姆皇家医
院主管(Sidaway v Bethlem Royal Hospital Governors)
⑤ 案中，思戈曼勋爵就更简洁、更明确地指出，“简单
来说，法律设定了医生的注意义务，但注意标准是一
项医学判断问题(A Matter of Medical Judgement)”。
思戈曼勋爵强调的第二项要点随后成为对鲍勒姆判
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
定方法的“传统理解”。其结果是，医疗过失的注意标
准是由医学界而非由法院予以判定。
然而，在一般过失侵权案件(例如，雇用关系中
的过失案件)或医学之外的其他专业过失案件(例
如，律师业、银行业、海运业等)中，法院从未采取类
似上述传统理解的判定方法。将判定注意标准的权
力让与特定行业。在那些案件中，法院虽然也会提及
鲍勒姆判定方法。但其所持的基本观点是：符合行业
惯例是判定注意标准的一项相关因素。但并非决定
性因素。需要注意的是，在判例法上，也一直存在着
“医疗事故案件也应该与其他专业过失案件适用相
同规则”的观点。早在1968年的哈克诉科尔案⑤中，
塞克斯法官就认为，“当证据表明，行业惯例中存在
某项明知有产生重大危害的风险而不予防范的缺
陷。那么即使该风险的发生几率不大，法院仍然必须
谨慎地审查这项缺陷— — 尤其是在避免该项风险既
不困难又不昂贵的情形下。假如，在分析了不防范这
项风险的各项理由之后，法院根据现有专业知识发
现．该缺陷并没有合理的存在基础，且对这项风险不
予防范的做法根本就不合理，那么，法院的职责是说
明上述事实，且当必要时，认定该行为构成过失。这
样，行业惯例无疑会被改进，从而使患者受益”。依塞
克斯法官看来。法院应当通过行使判定注意标准的
权力，来防止患者不因行业惯例的缺陷而遭受损害。
而在20世纪80年代。参与审理希德维诉贝斯勒姆
皇家医院主管案的布勒吉勋爵(Lord Bridge)~对鲍
勒姆判定方法的传统理解持有异议。在他看来，“如
果在特定案件中。就一个负责任的医生群体是否认
可被告不披露信息的做法的问题，存在彼此冲突的
证据时，法官必须解决这项冲突。但是，即使在一个
案件中(正如当前的这个案件)，相关专业领域的专
④ Per McNair ‘A doctor is not guilcy of negligence if he has acted in accordance with a practice accepted as proper by a responsible
body of medical man skilled in that particular art⋯Putting it the other way round，a doctor is not negligent，if he is acting
in accordan ce with such a practice，merely because there is a bod y of opinion that takes a contrary view．”
② 需要补充说明的是，鲍勒姆判定方法的基本含义并非为Bolam v Friem Hospital Management Committee一案所首创。在此之
前，已经有若干案例(例如Vancouver General Hospital v MeDaniel f1934)152 L．T．56和Marshall v Lindsey County Council
(1935)1 K B 516)采用了这种方法。只是，鲍勒姆一案将这种方法予以系统地阐述，并因此得名。
③ 需要注意的是，鲍勒姆判定方法并不适用于所有医疗事故案件的过失判定。只有当医疗过失判定涉及基于医学专业知识
和技能的医学判断时，法院才适用鲍勒姆判定方法。而单纯对医疗实务中某项事实(例如，X光片的图像)的认定或对某种
医学现象的阐述(例如，解释绝育手术的程序或风险)，由于不涉及行业惯例和医学判断，因此法院应适用过失的“一般判
定方法”。
(4) (1984)1 W．L．R．634．
⑤ (1985)A．C．871．
⑥ f1968)(1993)4 Med．L．R．393．该案涉及由于医生未能给患者注射青霉素，导致其败血症发作而遭受伤害。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
家证人并不认为不披露信息的做法违反了已被认可
的、负责任的医学行业惯例，我认为，在特定情境下
法官仍然可能得出如下的结论：披露某个特别的风
险对患者做出知情选择是如此的必要。以至于任何
保持合理谨慎的医务人员都不会不予披露”。根据布
勒吉勋爵的看法。即使是被普遍认可的行业惯例。法
官仍然有权基于“合理的医生”的注意标准来认定其
构成过失。
上述判例对鲍勒姆判定方法之所以持不同观
点．其症结在于：注意标准的判定是“应然”还是“实
然”的问题。应当由法院还是由医学界予以判定?根
据过失侵权的一般理论。虽然法官在判决中会使用
“普通人”(The Ordinary Person)、“一般人”The Av—
erage Man)、“路人”(The Man in the Street)或“乘坐
克拉彭公共汽车上的人”来代称“合理的人”．但是并
不应该将“合理的人”等同于“普通人”。将“合理的注
意”等同于特定社会中的普通人实际上通常使用的
注意。换句话说，前者是一项应然的标准，后者是一
项实然的事实。然而，当审理医疗事故案件时，或许
是出于对医生职业的特殊尊重。或许是因为涉及过
于专业的医学知识，持传统理解的法院似乎放弃了
上述一般理论．而将“应当做的事情”(What Ought to
Be Done)与“实际上做的事情”(What Is Done)相混
同。将价值判断问题与医学判断问题相混同。将法律
问题与事实问题相混同。而这正是那些不认同“传统
理解”的法官所批评的地方。在结果上，对鲍勒姆判
定方法的传统理解也导致患者很难证明被告具有过
失，很难获得法律的救济。
判例法上的这项分歧到了博里素诉城市及海科
尼医疗局fBolitho v City and Hackney Health Au—
thority)~案才予以解决。该案涉及医生屡次未能及
时出现来诊治某住院患者。导致其窒息并损伤大脑。
一般认为。如果医生及时出现并给该患者实施插管
法以清除阻塞物，可以避免其大脑损伤。而在当时的
情境下是否适宜为患者插管抢救。就此存在两种相
反的专业意见：一种观点认为．即使医生当时及时出
现，由于那时不适宜为患者实施插管法，因此心脏停
搏和大脑损伤依然在所难免；
而另一种观点则主张，
在当时情境下应该为患者插管抢救。尽管此处涉及
· 111 ·
的是事实因果关系问题。法院仍然需要对鲍勒姆判
定方法予以阐释。英国上诉法院(即二审)的法克哈
森法官(Farquharson L．J．)如此理解该方法。“被告邀
请一些医生来证明他的行为符合某种被接受的行业
惯例是不足够的．应当由法院来考虑这些证据并判
定该行业惯例是否使患者承担不必要的风险”。② 此
后案件进入三审程序。英国上议院的法官借机对鲍
勒姆判定方法进行了一次全面阐释。代表上议院做
出判决的布朗一威尔金森勋爵(Lord Brown—Wilkin—
son)提到．“仅仅因为医生提出了证据来证明某些医
生真诚地认为被告的诊治行为符合某种行业惯例，
法院并不必然认定该医生不具有医疗过失。在鲍勒
姆案中，麦克奈尔法官就认为，被告的行为应当被负
责任的医生群体所认可⋯⋯使用这些形容词——负
责任的、合理的和值得尊重的——都表明，法院必须
确信。赞同被告所依据的专业意见的那些专家的确
证明了，该项意见是具有合理基础的(A Logical Ba—
sis)。特别是．当案件涉及风险和利益的权衡The
Weighing up of Risks against Benefits)时。法官在确
认某项专业意见是负责任的、合理的或值得尊重的
之前。必须确信：专家们的确考虑了相对的风险和利
益、才得出有经得起推敲的专业结论”。在提及哈克
诉科尔案和爱德华?王金融有限公司诉子子士打律师
行(Edward Wong Finance Co Ltd．v Johnson Stokes
&Master)~案后。布朗一威尔金森勋爵阐释道，“这
些案件就说明，在涉及诊疗的案件中，即使某种专业
意见认同被告的行为。被告仍然完全可能被认定具
有过失⋯ ⋯在我看来，这是因为，在有些案件中，无
法说服法官。所依据的该项专业意见本身是合理的
(Reasonable)或者负责任的(Responsible)”。尽管布
朗一威尔金森勋爵同意，大多数的专业意见都基于风
险和利益的权衡而具有合理性，但是他指出，“在少
数案件中．某些专业意见经不起合理性分析(Logical
Analysis)，法官就有权认定该专业意见不合理或不
负责任”。
可见。博里素诉城市及海科尼医疗局案对鲍勒
姆判定方法做出了不同于“传统理解”的阐释：虽然
医学专业意见仍然是非常重要的证据，但其必须建
立在“合理的基础”之上或经得起“合理性分析”(即
① (1993)4 Med．L．R．381(Court ofAppea1)；
[1997】4 All E．R．771(House ofLord)．
② 之后的Joyce v Me．on Sutton and Wandswoah Health Authority(1996)7 Med．L．R．1也肯定了这种观点。
③ (1984)A．C．296．在该案中，英国枢密院认为，虽然被告处理土地买卖的行为符合香港当地的实务惯例，但该惯例本身没有
达到一个合理的律师的注意标准。
· 112 ·
风险和利益的权衡)，而且应当由法院(而非医学界)
来判定其是否具有合理性。实际上，布朗一威尔金森
勋爵的阐释使鲍勒姆判定方法“回归”到注意标准的
“
一般判定方法”。即通过权衡损害的发生几率、损害
的严重程度、防止损害的成本和被告行为的效用这
四项因素，来判定某种行业惯例是否符合“合理的”
注意标准。同时，将判定医疗过失的权力从医学界
“收归”到法院。当然，布朗一威尔金森勋爵在判决中
也提醒道，“只有在少数案件中法院才会认定某项专
业意见不合理”。换句话说，这只是一种例外情形，法
官不应轻率地否定专业意见的合理性。博里素诉城
市及海科尼医疗局案所作的对鲍勒姆判定方法的理
解，为之后的案件所遵循。①
出庭作证的专家的人数多少是否会影响法院就
该专家意见是否具有合理性的判定?在德福里特斯
诉欧布里恩(De Freitas v O’Brien)~案中，英国上诉
法院明确指出，鲍勒姆判定方法的内容是，是否存在
认同某种行业惯例的“负责任的医生群体”。其不能
单纯从数量上加以判定。或者说，支持某种专业意见
的专家人数(即普遍性)不是法院考虑的关键，该专
业意见的“合理性”才是影响法院判定的实质因素。
2．欠缺行业惯例的情形
现代医学的发展从来就没有停止过．而一项新
医学技术的出现与之后其被医学界接受并形成行业
惯例之间。往往存在一段时间差。在实务中，医生可
能因采取新技术进行诊疗活动致使患者遭受损害。
例如，在惠普沃斯诉克尔(Hepwo~h v Ken)~案中，
被告是一个麻醉师，为了给手术医生提供一个血游
离区域，他为患者采取了一种医疗常规实务从未使
用的新的降血压麻醉技术，患者却因此患上脊髓前
动脉综合征。此时，法院面临的问题是：鉴于运用新
医学技术的诊疗活动尚未形成行业惯例，从而无法
适用鲍勒姆判定方法．此时应当如何判定医疗过失?
独立广播局诉EMI电子有限公司和BICC建筑有限
公司 fIndependent Broadcasting Authority v EMI
Electronics Ltd and BICC Construction Ltd)~一案虽
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
然不是医疗事故案件，但是审理该案的英国上议院
就采用试验性技术的注意标准问题，作了原则性的
阐述：被告在评估试验的风险和可能的备选方案时
都应当尽相当高的注意；
他不能以“我们正在进入未
知领域，因此无法预见风险”的说法来证明其行为的
正当性。他负有审慎思考实施方案并估测风险的义
务。一方面，为了鼓励并促进技术更新，法院不会仅
仅因为被告采取一项新技术而认定其具有过失；
另
一方面．被告必须达到处于相同情境中的“合理的
人”的注意标准，审慎权衡新技术发生风险的几率、
后果、防范成本和采取新技术的效用等因素。
另一种典型的欠缺行业惯例的案型是，案件所
涉及的情形从未在本法域出现过，更不存在相应的
行业惯例。例如AB诉泰姆塞德及葛劳瑟普医疗局
fAB v Tameside&Glossop Health Authority)④ 案。在
该案中，某一产科的医务人员被检查出携带HIV，被
告将“存在可能被感染艾滋病的风险”以信件方式通
知之前接受过该医务人员护理的患者，并附上电话
以供进一步的询问、咨询或血液检验。部分患者因此
遭受震惊损害Nervous Shock)。她们主张被告以信
件方式通知的做法构成过失。审理该案的英国上诉
法院的布洛克法官(Brooke L．J．)认为，“在本案的特
定案情下，阿密塔基先生(Mr．Armitage)~提出适用
鲍勒姆判定方法来解决过失判定问题，将会把法院
的权力限制得过于狭窄。因为在本案中根本不存在
适当的行业惯例以供法院参考。在这种情形下，法官
必须发挥其惯常的作用，即仔细地考虑各项事实证
据。听取专家证据并判断：在特定情境下，当这些公
共医疗机构在确定所倾向采用的通知患者的方式
时。是否未能达到被合理期待的注意标准”。可见，当
欠缺行业惯例从而无法适用鲍勒姆判定方法时，法
院将适用过失的一般判定方法来确定“合理的医生”
的注意标准。
3．偏离行业惯例的情形
如果医生的行为偏离于现有的行业惯例，是否
必然意味其具有医疗过失?对鲍勒姆判定方法作反
① 例如，Marriott v West Midlands Health Authority(1999)Lloyd’s Rep．Med．23；
Kong wai Tsang v Hospital Authority(2004)
HKEC 1333；
Lai Wing Cheung v Yep Chau Chung＆Lin Hin Wu(third party)(2006)HKEC 291．
② (1995)6Med．L．R．108．
⑧ (1995)6Med．LR．139．
④ (1980)14 B．L．R．1．
⑤ (1997)8 Med．L．R．91．
⑥ 阿密塔基先生是被告的律师。
法律与医学杂志2007年第14卷(第2期)
面的理解，若被告的行为不符合任何一个相同专业
且负责任的医生群体所认可的行业惯例。那么他的
行为就构成过失。然而，正如“被告的行为符合行业
惯例” 的事实是证明被告不具有过失的强有力的但
并非决定性的证据一样。“被告的行为偏离行业惯
例”的事实也只是证明被告具有过失的重要证据。但
并非决定性的证据。
早在20世纪50年代的亨特诉汉恩利(Hunter v
Hanley)① 案件中。克莱德勋爵fLord President
Clyde)就论及这个问题，“偏离行业惯例的做法并不
必然证明存在过失。否则⋯⋯ 医学的任何发展都会
受到阻碍。在特定情境下。偏离常规惯例的做法可能
具有正当性。”接着。克莱德勋爵提出了认定偏离行
业惯例的医生具有过失的三项要件：(1)有证据证
明，确实存在某个行业惯例；
(2)有证据证明，被告没
有遵循这个行业惯例；
(3)必须确定，任何具有通常
水准的、使用一般注意的医务人员都不会采取被告
的治疗措施。其中，第三项是最关键的。从本质上看，
克莱德勋爵所适用的仍然是“合理的医生”的注意标
准。
在20世纪80年代的克拉克诉麦克莱~(Clark
v MacLennan)② 案中，患者在分娩之后患上压力性
尿失禁。在保守治疗失败后，被告于患者分娩一个月
后就为其实施了阴道前壁修补手术。由于大出血导
致该项手术没有成功。此后又进行了两次补救性手
术，但均未成功。患者的病症最后演变成永久性疾
病，无法治愈。法院经审理发现，按照妇科的通常惯
例，至少在患者分娩三个月之后，方可为其进行阴道
前壁修补手术。其原因是，患者的症状可能随时间的
推移而获得改善；
或者，即使确定有必要实施该项手
术，若在分娩三个月之后进行，手术的成功率会大幅
提高，因为那时发生大出血的风险较小。就此。妇科
实务中并不存在分歧。审理该案的彼得佩恩法官
(Peter Pain J．)认为，“当只存在一种正统的治疗措
施，被告却选择与之不同的治疗方法时⋯⋯必须查
明的是，他是否考虑了他知道或应当知道的所有重
要因素。而基于这些因素。他偏离正统的治疗措施的
做法是否能够被正当化”。彼得佩恩法官进一步认
① 1955 SC 200．
② (1983)1 AH E．R．416．
③ (1987) Q．B． 730．
④ (1865)3 H．＆C．596．
· 113 ·
为，如果存在某种一般性的，旨在防范特定风险的行
业惯例，而被告未能遵循该行业惯例，并导致患者因
该风险的实现而受损。那么举证责任将从原告转移
到被告。即由被告来举证其不具有过失以及过失与
损害之间无因果关系。然而，有关举证责任转移的观
点被之后的维尔谢诉艾塞克斯地区医疗局案③ 所否
定。审理该案的马斯蒂尔法官认同克拉克诉麦克莱
能案的审理结果，但是认为，在偏离行业惯例的案件
中。举证责任并不发生转移。只是。当原告证明了行
业惯例的存在和被告偏离行业惯例的事实之后，应
由被告提出反驳的理由。否则被告可能因此败诉。总
之。“被告的行为偏离行业惯例”的事实，会使原告更
容易证明被告具有过失。但最终该行为是否构成过
失。仍有赖于法院适用“合理的医生”的注意标准和
过失的一般判定方法做出判断。
四、证明医疗过失的“事实自证法则”
在香港法律中，原告承担证明被告具有过失的
举证责任。此外，还存在一项证据法则“事实自证法
则”(Res ipsa loquitur or the things speaks f0r itsef)。
若适用该项法则。即使原告无法提供有关过失行为
如何发生的确切证据，法院都能做出被告具有过失
的推论(Inference)。事实自证法则源于斯科特诉伦敦
圣凯瑟琳公司fScott v London&St Katherine Co)④
案。在该案中，原告经过被告的仓库时。被由被告的
起重机吊起的六袋糖砸中而受伤。原告无法证明这
个事故发生的原因和过程。唯一能够证明的是，糖袋
掉落并砸伤了他。厄伦法官(Erie C．J．)认为，“当事件
处于被告或其雇员的控制之下。且该事故属于在通
常情形下若那些控制人员使用合理注意就不致发生
的事故时，如果被告没有提供解释，事件本身就构成
合理的证据，证明了事故源于被告的过失”。而在本
案中，若非存在过失，糖袋通常不会从起重机上掉下
来。原告被掉落的糖袋砸伤的事实已足以得出被告
具有过失的推论。由于被告没能提供合理证据来解
释事故如何发生，法院最后判定其过失成立。
在医疗事故案件中。对医学知之甚少的患者通
常并不清楚事故的具体细节(例如，事故为何发生、
怎样发生)。相反，在绝大多数情形下，医疗机构或医
· 114 ·
务人员都掌握事故的关键信息。所以，承担举证责任
的原告往往面临相当大的举证难度。① 而即使明知
自己具有过失的被告则能因此避免承担赔偿责任。
事实自证法则在医疗事故案件中的适用，在很大程
度上减轻了原告的证明压力，并促使掌握