远水难救近火：论地方法院类案指导制度的构建

　　摘要：司法统一是司法公正最基本的诉求。但不时见诸于报端的“同案不同判”现象却正日益衍化为社会对司法不公的强烈质疑和批判。在司法体制改革的大背景下，如何加强对主审法官审判权力的监督和控制，避免法律适用的不统一，做到同案同判，最大限度实现司法公正已成为亟待解决的重要难题。
　　关键词：同案同判;指导性案例;裁判规则
　　中图分类号：D920.0;D920.5       文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2018）21-0037-04
　　1 表象检视 ：指导性案例在实践运作中是如何被拒绝的
　　2010年11月26日，最高法院正式出台了《关于案例指导工作的规定》，明确了在全国范围内具有指导作用的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。作为影响法官司法决策的重要指导，指导性案例理应在提高法律的确定性、统一司法标准等方面发挥应有的效用。然后事实并不全然如此。究其原由有很多，笔者认为下文两个原因可能是最主要的阻碍因素。
　　1.1 功能定位因素——柔性参考与刚性参照的徘徊不定
　　关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是法学界颇有争议的话题。学者多有分歧，有“说理功能说”，“参照功能说”，“指导功能说”等。事实上，即便是最高法院对指导性案例的效力也未予清晰地定位。虽然《关于案例指导工作的规定》第7条规定“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照”，但该规定只是从否定的角度排除了指导性案例的法律规范、法律渊源属性，而没有从肯定的角度揭示案例参照的内容及其性质。司法实践对效力定位模糊产生的不同解读，相当程度上致使案例指导的功能难以发挥预期的作用。
　　由于未明确“参照”的确定性内容，很多法官将指导性案例的效力仅仅定位为“参考”或“借鉴”。从可预期的角度分析，参考具有偶然性，参考与否，参考到何种程度，将完全取决于法官的意愿和重视程度。这种随意性极大减损或弱化了案例指导的功能，导致很多指导性案例被空置。最高法院发布的56个指导性案例，仅有25个案例被应用于司法实践，尚有31个案例未被应用。
　　由于未对司法裁判者科以“充分注意义务”或“顾及义务”，也未对不参照的法律后果作出明确规定，很多法官将“应当”等同于“可以”或“自由决定”。缺乏强制拘束力的案例，难以对法官裁判案件产生实质性的影响，其指导作用难免流于形式，充其量因为判决分析论证所具有的合理性、说理性和逻辑性而为法官所认同。但这种效应只是指导性案例权威（来着于案例发布机关所具有法律地位的权威性和案例本身的正当确定性）所固有的对类似后案的“软指导”作用，不能满足指导性案例对司法实践应用的“硬要求”。
　　1.2 法律思维因素——归纳思维到演绎思维的水土不适
　　我国以成文法为主要法律渊源，法律适用的过程基本沿袭司法三段论的框架模式，即小前提的确定，大前提的寻找，大小前的连接论证三个环节。这种采用较为严格的步骤和程序从法律规定和事实认定中推导出裁判的演绎式思维在法官长期的司法活动中已成为固定的思维路径。而判例法制度的逻辑方法是“法律必须通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后，它在同样的案件里将这个规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论。”这种从特殊到一般的归纳推理逻辑完全背离了从成文法规则出发的演绎推理思维路径。司法理念、裁判方法和思维方式的不同，使得很多法官在具体裁判时缺乏案例思维和运用案例的能力，对归纳或类比法律思维比较陌生。在遇到一些待决疑难复杂案件不知如何处理时，他们更愿意依赖通过庭务会、审判委员会、审判长联席会议或向上级法院请示等方式，而不是从既往公布的案例中筛选参照类似案例去论证裁判结果。除少数法官对发布的指导性案例主动研读外，更多的法官要么基于各种原因不能及时传阅，要么选择忽略或无视，整个法院系统远未形成研究指导性案例，统一法律适用标准的浓厚氛围。
　　2 现实需求：多维视角审视地方法院類案指导制度
　　最高法院作为指导性案例的发布主体，发布的指导案例数量有限，这难以全面覆盖各级法院需要指导的案件审理。事实上，即便建立以最高法院为主体，高级法院为辅助的“一主一辅”两级案例发布体系，也无法满足地方及基层法院的司法需求。基于审级及权威性等因素的考虑，基层法院不宜成为案例指导的主体。笔者认为地方法院可成为案例指导的发布主体，以实现辖区范围内类案司法裁判尺度和法律适用标准的统一。同时，为避免与最高法院发布的“指导性案例”产生混淆，名称可以采用“示范性类案”。下文笔者从经济学、政治学、社会学三个视角论证建立地方法院类案指导制度的必要性和合理性。
　　2.1 经济学视角——缓解供需失衡，满足地方司法需求
　　供求关系是经济学独有的概念，经济学家常用商品供给和需求之间相互联系、相互制约的关系来衡量两者对市场价格波动的影响。如果将指导性案例等同于一种商品，那么最高法院和各级法院就是这种商品的供给方和需求方，且两者现正处于严重供不应求的失衡状态。这种失衡状态主要表现为以下两个方面：（1）总量上的失衡。自最高法院2011年确立案例指导制度以来，每年发布的指导性案例数量极为有限，数量最少的一年仅发布4个案例。考虑到我国绝大部分案件集中在一、二审法院，故对他们所审理案件的法律适用标准进行统一尤为迫切，而已发布的指导性案例数量显然无法满足审判实践需要。（2）结构上的失衡。尽管最高法院发布的指导性案例具有典型性和权威性，但其对地方及基层法院的司法需求明显回应不足甚至讳莫如深。一些在审判实践中高发、频发且当事人反映强烈或普遍关注的案件，因为缺乏可以索引的案例，而常让承办法官陷入进退两难之境。比如关于买卖合同担保借贷合同效力问题，至今最高法院未给予统一明确的答复，甚至在其内部出现打架的情况。需求增加，而最高法院供给管理跟不上变化，故需要地方法院采取自发、主动的方式有针对性地增加案例供给，以寻求管辖区域范围内司法裁判的统一。