检察机关建立案例指导制度研究

　　作者简介：李小萌，东城区人民检察院公诉一处副处长。
　　【摘要】最高人民检察院《关于案例指导工作的规定》出台及公布第一批指导性案例之后，指导性案例并未在司法实践中切实运行，本文从如何选取、制作指导性案例，以及需用何种配套措施来保证案例指导制度的落实等角度提出问题、寻求答案，并且尝试撰写了指导性案例建议稿。
　　【关键词】案例；指导；制度
　　2010年7月，最高人民检察院发布了《关于案例指导工作的规定》（以下简称为“最高检《规定》”），同年12月，发布了第一批指导性案例，至此我国检察机关案例指导制度有了运行的前提。由于文本意义上的检察机关案例指导制度已经建立，但相应的运行并没有成规模的开展，本文拟从案例指导制度运行层面的相关细节进行分析，就如何通过该制度的运行，切实有效推动检察工作提出问题和思考。
　　一、如何选取、制作有指导性的案例
　　（一）指导性案例具有普遍拘束力
　　首先是如何认识案例指导制度，最高人民检察院研究室主任陈国庆在接受法制日报采访时称：“司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的工作指导方式。区别包括工作程序不同、对个案的认可不具有普遍拘束力、主体不同、功能不同。[1]
　　显然，认为指导案例“不具有普遍拘束力”是值得商榷的，否则也很难理解最高检《规定》中的第十五条“指导性案例发布后，各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时，可以参照执行”，以及第十六条“在办理同类案件、处理同类问题时，承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的，应当书面提出意见，报经检察长或者检察委员会决定”。
　　虽然第十五条使用的是“可以参照执行”，但由于有了第十六条关于不参照执行的程序性要求，故应当理解为一般情况下应当参照执行。
　　2010年11月26日最高人民法院出台的《关于案例指导工作的规定》第七条规定：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。
　　可见最高法和最高检的案例指导制度均实际赋予了指导案例一定的普遍拘束力。故在选取和制作指导案例过程中，就必然需要考虑指导案例在普遍拘束力方面的价值。
　　（二）分歧意见必须充分
　　作为实际承办案件的司法官员而言，在什么时候最为希望能够有明确的司法解释？一定是对于法律的理解存在重要分歧意见时，如2010年8月31日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》发布之前，如何认定开设赌场罪的情节严重？如2011年5月1日刑法修正案（八）实施后，扒窃入罪，如何理解刑法意义上的扒窃，以及扒窃是否需要一定的金额才可以入罪？类似上述问题之所以被经常提出，正是因为存在对立的不同意见，且双方意见均不超越当时刑法及相关司法解释的规定，于是就会呼唤一种具有普遍拘束力的司法解释的出现。
　　指导性案例的价值，也应该体现在能否指导常见分歧意见，有无赋予一定普遍拘束力的必要。只有在选取存在合理的严重分歧意见的指导性案例，才有可能使其具有普遍的指导价值。所谓合理的严重分歧，应指均能在现行法律规定下获得合理解释并不违背日常经验法则，且结论严重不同的分歧意见，同时各分歧意见都应在指导案例中获得较为充分的论证。
　　（三）提炼的要点应尽可能具体
　　一个案例的亮点可能有多方面，如证据采信、法律适用或刑事政策运用，如何发挥指导作用必须依靠具体的提炼。
　　如果这种提炼不够具体，即如不能做到证据采信论及某一项具体原则，法律适用针对具体法条或司法解释，刑事政策详细到何种情况如何适用等，则其指导效果必然大而无当。另一方面，如果对提炼的要旨，或者处理意见的重点分析部分，做绝对机械的参照执行，同样会陷入噩梦。
　　从指导性案例文本制作的角度避免机械参照，可以尽可能在总结的指导性原则前概括清晰其一定的限制条件。因凡是真理必有适用的限制条件，所谓放之四海而皆准的真理并不存在，故在提炼要旨或有指导意义观点时，应尽可能概括有可能影响其适用的前提条件。
　　（四）重点侧重法律适用
　　首先，认定事实也可称为证明标准问题，即某类案件证据达到何种程度即可认定事实了，但是否可能构建出具有普遍指导意义的证明标准始终是备受争论的。如张卫平教授曾撰文提出：“作为一种确定的、统一的、具有可操作性的证明标准的构建只能是乌托邦”，这是因为“事实认定不可能离开法官的主观自由判断”。[2]王敏远教授也认为：具有可操作的证明标准并不存在，“法律真实说”与“客观真实说”根本不可能为这种不存在的证明标准提供正当性的基础。[3]在司法实践中，如果这种对如何认定事实采取规范的方法，则无论篇幅多么巨大，其结果也必然是挂一漏万。
　　其次，证据采信属于认定证据资格的问题，在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的基础上，可以运用指导性案例进行灵活补充。但是在彻底改造刑事诉讼模式之前，在建立真正的控辩平衡、合议庭独立作出裁决的诉讼模式之前，即使成体系的两个证据规定自2010年5月发布以来，也鲜有案件有效适用该规定。那么当更为柔性的指导性案例来规范证据采信问题，其效果就更不容乐观了。
　　第三，适用法律应成为最重要的指导内容，其中规范裁量权也应属于适用法律问题。因法律适用的问题最易以类型化的方式反复出现，其适用的普遍指导意义更大。作为成文法国家，法律解释是适用法律时不可能跨越的环节，即使有观点认为承办案件的司法官员无权解释法律，但实际操作环节仅依照法律和司法解释的规定，而不做任何解释来办理案件是不可能做到的，只能说司法官员的解释不具有普遍约束力，仅对所办理的个案有效。
　　此外，由于司法解释也是以准立法的形式出现，势必面临如何解释司法解释的问题，运用指导性案例，在具体案情语境下就依然存在分歧的法律适用予以指导则显得尤为必要。