再论不确定法律概念之司法审查

　　摘 要：不确定法律概念往往成为行政诉讼争议的焦点。实践中，法院消极审查可能导致行政诉讼目的难以实现，积极审查又可能干涉行政权的行使。然而，国内学者的观点——不确定法律概念可分为经验概念和价值概念，对于经验概念，法院可以进行严格审查；对于价值概念，法院应给予高度的尊重——在司法权与行政权地位明显失衡的现状下以及在实现行政诉讼目的和司法最终裁决原则的要求下，已经明显“站不住脚”了。本文通过对第103号行政审判指导案例的分析，认为应确立对所有不确定法律概念都可进行司法审查的原则，在此前提下依据对不确定法律概念进行的重新分类再确定相应的司法审查程度和司法审查标准。
　　关 键 词：不确定法律概念；经验概念；价值概念；司法审查
　　中图分类号：D926.4 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2014）02-0092-06
　　收稿日期：2013-10-28
　　作者简介：房旭（1989—），男，安徽长丰人，浙江工商大学法学院2012级硕士研究生，研究方向为宪法学与行政法学。
　　一、不确定法律概念之相关理论
　　不确定法律概念虽然存在民法、刑法等部门法律领域，但行政法中采用不确定法律概念最为普遍。[1]即使是法治非常发达的国家也无法避免法律条文中存在着大量的不确定法律概念。笔者认为，法律条文中使用不确定法律概念既是一种立法技术又是法律局限性的表现。一方面，因为法律的修改要滞后于社会的发展变化，为了能更好地发挥法律的规范作用，所以就必须要求法律语言具有一定的模糊性、抽象性，以便能将立法时未出现的新情况摄入法律中。这样就不会导致随着社会的发展变化而频繁出现法律的“真空地带”。因此，不确定法律概念应运而生。另一方面，正是由于大量不确定法律概念的使用，导致许多法律规范规定的模糊、抽象，不具有可操作性。
　　不确定法律概念作为专门的法学课题是由奥地利法学家特茨纳针对行政法上行政机关的自由裁量权问题提出的，其最先将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不确定概念视为法律概念。而对于不确定法律概念的研究，则以德国行政法学家的研究最为精到和透彻。
　　（一）概念
　　所谓的行政法上不确定法律概念，我国台湾学者翁岳生认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动特征之法律概念，此种不确定法律概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之法律效果层面。”陈清秀也认为：“不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。此种不明确的概念，多见于法规之构成要件层面，亦有见于法规之效果层面。[2]（p225）在应用时需要执法者通过价值补充予以具体化。德国学者恩吉施甚至认为，“我们把‘不确定的概念’理解成一个其内容和范围极其不确定的概念”。[3]
　　（二）不确定法律概念与行政裁量
　　不确定法律概念与裁量是否应予区别，学说上不无争议，就此有质的区别说、量的区别说以及无区别说三种。
　　⒈质的区别说。德国通说概采质的区别说，认为行政裁量系对产生法律效果的选择、裁量之各种选择皆属合法（仅发生适当与否的问题）、行政法院以不审查为原则，裁量瑕疵则属应受审查之例外情形。反之，不确定法律概念系存在于构成要件事实（法律要件）之中，虽有多种解释或判断之可能，但只有一种系属正确，行政法院以审查为原则，但属于行政机关之判断余地者（判断余地，又称最后决定权，理论由德国学者巴霍夫首先（1955）提出。他认为，行政机关通过适用不确定法律概念获得了一种判断余地，即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域；行政法院必须接受在该领域内作出的行政界定，只能审查该领域的界限是否得到遵守，[4]（p122-123）则尊重其判断。[5]（p249-277）
　　⒉量的区别说。另有学者认为，裁量与不确定法律概念均属立法者欲授权行政机关于适用法律时，有自行判断之余地。在依法行政原则之支配下，行政机关之判断，均不可恣意行使，否则皆无法免于法院之审查。因此，学者有主张“量的区别说”，认为在适用不确定概念时，行政机关所受法院之监督，或许较依据授权裁量之规定时为严格，如此而已，故两者并无本质上之差异，仅属量的或程度上不同。[6]（p249-277）
　　⒊无区别说。惟日本通说则承认构成要件之裁量，似否定不确定法律概念与裁量之区别。台湾地区实务上，行政法院亦有判决将不确定法律概念之适用，认为系属行政裁量权的情形。[7]（p249-277）
　　（三）行政诉讼中的不确定法律概念
　　在行政诉讼中，不确定法律概念往往成为争议的焦点。①在行政执法过程中，为了实现行政目标，行政机关必须对行政法中的不确定法律概念进行具体化。我国台湾学者杨仁寿指出，不确定法律概念或概括条款本身极为抽象，须于具体的个案中予以价值判断，使之具体化，而后其法律功能就能充分发挥。[8]（p131）但是，这一具体化的过程又具有很大的主观性而且缺乏必要的规则进行规范，因此容易导致行政机关滥用具体化的权力侵害行政相对人的合法权益。当行政相对人对此提起行政诉讼的时候，法院将依法对行政机关具体化不确定法律概念的行为进行审查。这就是本文要讨论的主题——不确定法律概念具体化的司法审查。
　　众所周知，监督行政机关依法行使职权是行政诉讼目的之一。但是，司法权在监督行政权的过程中也要保持司法权与行政权之间的平衡，否则，要么审查力度欠缺，行政诉讼目的难以实现；要么审查力度过大，造成司法权的滥用。如果以司法权滥用的代价来遏制行政权的滥用，这也是得不偿失的。就行政机关对不确定法律概念进行具体化而言，在行政诉讼中，法院是审查还是尊重行政机关的意见？如果审查，是全部都审查还是有选择性地审查？在审查的过程中，法院到底应该以什么样的标准进行审查？这些问题一直是理论界争议的焦点，也是研究不确定法律概念之司法审查必须认真对待的问题。