中国特色指导性案例法律效力分析

　　摘 要：中国特色法律制度体系下随着司法实践的进一步深入，法律制度的进一步完善，特别是十八届三中全会以及2014年两会之后部署了司法改革的战略目标，法治中国的理念对于中国特色社会主义法律体系的建成具有决定性的意义，同时也对司法改革的开展起到了理念的先锋引导作用。而这其中引人注目的话题之一就是案例指导制度的建设1。这一制度的建立是对我国成文法体系的有效补充，同时也是落实司法改革与法治中国的观念，有利于司法统一，保障司法公正的重要制度。最高人民法院继2010年后发布了六批共二十六个指导性案例，分别涉及民事、刑事、行政、商事裁判以及经济领域。随后在检察和公安领域也对指导性案例进行了有益的尝试。但是随着改革的深入，虽然以江苏代表的各地基层法院对于指导性案例的落实做出了很大的努力，指导性案例在审判工作中的适用却仍频遭质疑，主要原因在于指导性案例的效力始终未做出明确的阐释，而这也是指导性案例难以真正成为法官手中的审判利器，案例指导制度难以深入发展的原因所在。本文将从指导性案例产生背景以及指导性案例的性质分析重点厘清中国特色指导性案例的效力问题。
　　关键词：中国特色案例指导制度；指导性案例；法律效力补实
　　1 具有中国特色的案例指导制度产生及发展
　　一般学理认为中国近现代的司法制度来源于对于日本法律的参照、沿袭，我国以制定法为主要的法律形式，从而将我国定性为大陆法系的（制定法系）的国家。但是随着全球化愈演愈烈，大陆法系与以判例法为主要形式的英美法系呈现了趋同的趋势。德国、日本等一些典型的大陆法系国家也相继出现了一些判例指导的制度。“大陆也在正式积累法院判例，出版所谓确定的判例。因此不仅制定法，判例也成为重要的法源。不仅如此，大陆虽然确实没有先例约束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则下级法院做出的判决就必然在上级法院被撤销。”2
　　我国也早在1956年召开的全国司法审判工作会议中强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比照援用。十年动乱之后，我国于1985年开始在《最高人民法院公报》上刊载由最高人民法院或者地方人民法院审判的典型案例。据统计至今涉及刑事民事行政等各个司法领域的案件共有一千余个。自1985年《最高人民法院公报》开始刊登典型案例之后，最高院还陆续编写了《人民法院案例选》、《中国审判案例要览》。且自2000年以来最高人民法院还在每年选择典型案例集合出版发行《最高人民法院公布裁判文书》以供各级人民法院审判实践指导参考。这无疑为下级地方各级人民法院的审判高效、公正的推进和开展做出了巨大贡献。在近两年的推广与实践当中河南、天津、江苏以及四川等地均开展了相关的实践。同时，在2012年中国首次发布的司法白皮书中也进一步表明了将指导性案例制度进一步推广建设的决心。在2013年最高人民法院对案例指导制度具体实施细则的起草并征集意见使得案例指导制度的效力问题即将浮出水面。相信这一细则的出台也将对众多学者的推测为法律的实务适用带来方向。
　　结合中国案例指导制度的发展制度发展以及出台现行的相关政策来看，我国的指导性案例效力问题是案例指导制度的基础和关键所在，同时也是体现中国特色的重要意义之所在。没有相关的说明和文件的阐述必将使得指导性案例的效力落空，因此指导性案例的效力问题阐述成为当务之急，其效力亟待补实。
　　2 关于中国特色指导性案例的效力设想观点分析
　　观前所述，中国是大陆法系的国家，从理论上说判例和案例不是大陆法系的理论渊源。然而法官们和法学家们逐渐发现仅仅凭借大陆法系的制定法，依赖《查士丁尼法典》中确定的“审判不依照先例，而依照法律。”3并不能使得法律更加公正的被适用，因为完整无缺的制定法固然好，但是首先这一方面在立法技术上没有办法达到，其次在法官适用法律的时候也造成了巨大困扰，特别是造成了大量的“同案不同判”的现象产生。给大陆法系的权威蒙上了一层阴影。因此纯粹的法典式立法不能满足社会的发展，并逐渐融合了判例法系国家的判例来解决这一问题。其实早在中国古代也有大量判例断案审判的史实，秦代的“庭行事”汉代的“春秋决狱”以及明清时期的判例的出现，不仅是对于制定法的及时补充，也体现了一国法律体系兼容并、丰富自如的特点和统治者运用各种法律形式保障法律的统一性与公正性。对于中国特色社会主义法律体系来说，也应当及时填补制定法的不足，以实现“同案同判”为目标，以法律的同一性为目的，以法律的公正与效率维护法律权威为价值，建立一套符合中国当代司法实践的案例指导制度。
　　那么在中国特色社会主义法律体系中指导性案例的效力应当居于什么地位呢？首先应当予以肯定的是中国特色案例指导制度是有效力的，根据最高人民法院2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，对于指导性案例的效力有这样一段说明：“第七条 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”在这一规定当中，可以得到的信息是指导性案例的效力属于参照效力，在这一点上 法学博士、现任最高人民法院研究室主任胡云腾也给出了肯定的答案。
　　其次是指导性案例的效力位阶问题，特别是对于规定的第七条的具体理解则是引起争议最多、分歧最大的方面。在这一点上，胡云腾主任首先给出了他的个人意见：倾向于赞同将指导性案例的效力定位为“事实上的指导 ”而非规范意义上的指导的观点，即指导性案例没有法律上的强制约束力，但具有事实上的拘束力。4毛利新律师认为“案例指导制度的落脚点在于‘指导’，要实现这一目标就必须赋予指导性案例以约束力。可视最高人民法院发布指导性案例的权利同发布司法解释权即其效力也应当等同与司法解释。”5朱建敏认为“这里的指导应当是审判人员在审理类似案件时应当参照做出裁判但是不得将其作为裁判依据，不能直接援引指导性案例作为依据。”6笔者认为指导性案例的效力应当位于法律法规之下，它是法律法规有效补充而不是替代。从最高人民法院发布的文件来看，对于效力定位最有价值的是“应当参照”，而应当是具有一定的约束性的，其反面包括不予参照和不应当参照。对于指导性案例来说理解为不予参照更为妥当。即这里的约束性在法官不予参照时当予以说明，并且要有相应的规范来规制不予参照也不予说明的情况，才能使得指导性案例不光立之有根，还能够行之有效。